Решение по т.д.№ 1819/2015 год. на ВКС-Търговска колегия, І т.о. Р Е Ш Е Н И Е № 155 С., 30,12,2016.... год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, І т.о. в публичното заседание на деветнадесети септември през две хиляди и шестнадесета година в състав: Председател: Дария Проданова Членове: Емил Марков Ирина Петрова като изслуша докладваното от съдията Проданова т.д. № 1819 по описа за 2015 год. за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 ГПК. Образувано е по касационната жалба на Д. Д. срещу Решение № 290 от 18.02.2015 год. по гр.д.№ 2891/2014 год. на Пловдивски окръжен съд. Въззивното производство е било образувано по жалбата от [фирма], [населено място] срещу Решение от 22.07.2014 год. по гр.д.№ 20352/2012 год. на Пловдивски районен съд. С него първоинстанционният съд е уважил предявения от Д. Д. срещу [фирма] иск с правно основание чл. 55 ал.1 предл.3 ЗЗД в размер на 12301 лв. - получено на отпаднало основание авансово плащане по развален договор от 06.07.2009 год. за извършване на строително-монтажни работи, ведно със законна лихва, считано от датата на подаване на исковата молба - 30.11.2012 год. и до окончателното и плащане. Уважен е до размера на 3732.90 лв. акцесорният иск с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД - обезщетение за забавено плащане на сумата по главницата за периода 25.11.2009 - 29.10.2012 год. В касационната жалба се поддържа основанието по чл.281 т.3 ГПК - неправилност на въззивния акт поради необоснованост и нарушение на материалния закон. Счита за неправилен и не кореспондиращ с доказателствата по делото извода на ПАС, че договорът за изработка не е развален, поради неизпълнение на едноличното дружество - изпълнител, както и че неправилно е приложена материалноправната норма на чл.55 ал.1 ЗЗД. Искането е за касиране на въззивния акт и произнасяне по съществото на спора, като бъде уважен предявеният иск. Претендирани са разноски. Ответникът по касация [фирма], чрез писмен отговор по чл.287 ал.1 ГПК и чрез процесуалния си представител в о.с.з., изразява становище, че въззивното решение е обосновано и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Счита, че правилно е приложен чл.55 ал.1 ЗЗД и не е налице основание за връщане на даденото от възложителя. Касационен контрол е допуснат на основание чл.280 ал.1 т.1 ГПК - Произнасяне по въпроса: Може ли ответникът по иск с правно основание чл. 55, ал.1, предл.3 ЗЗД за връщане на авансово изплатената част от цената по частично неизпълнен и развален договор за изработка (СМР) да бъде освободен от отговорност поради вината на кредитора за неизпълнението на договора?“ в противоречие със задължителна практика - Решение № 64 от 03.06.2011 г. по т.д.№ 558/2010 г. на ВКС, ТК, I т.о., постановено по реда на чл. 290 ГПК. Като взе предвид становищата на страните и на основание чл.290 ГПК извърши проверка по заявените основания за касиране на въззивния акт, ВКС-Търговска колегия, състав на I т.о. приема следното: Жалбата е основателна. Предявени са обективно съединени искове с правно основание чл.55 ал.1 ЗЗД за сумата 12301 лв. и чл.86 ал.1 ЗЗД за сумата 3809.34 лв. Правоотношенията между страните произтичат от сключен на 06.07.2009 год. договор за изработка, подвид "строителството". По силата на договора, [фирма] е следвало да извърши преустройство и ремонт и реконструкция на двуетажна жилищна сграда в [населено място] в срок до 3 месеца. Договорено е възнаграждение от 30000 лв., като авансовото плащане е в размер на 30%, като остатъкът от сумата се изплаща поетапно - през 15 дни се съставя акт обр.19 за извършените работи, възложителят ги проверява и одобрява и в 5-дневен срок от издаване на изпълнителя на данъчна фактура, дължи плащане на извършеното за съответния етап. Безспорно е, че възложителят Д. Д. е заплатил авансова сума в размер на 21600 лв. Безспорно е, че изпълнението на договора е било преустановено в началото на м.септември 2009 год. Установено е, чрез двустранно подписан протокол от 06.10.2009 год. обема и естеството на извършените работи към преустановяване на строителството, както и че стойността им е 9299 лв. с ДДС. Безспорно е и, че обектът е бил довършен от друг изпълнител. Първоинстанционният съд е приел, че договорът за изработка е бил развален, като осъществената от ищеца престация се задържа от ответника на отпаднало основание. Като неоснователни са преценени възраженията на ответника, че ищецът е неизправен и няма право да развали едностранно договора. Съдът е счел, че причина за спиране на изпълнението по договора за изработка не е ищецът Д. Д. или неизпълнение от негова страна на залегнали в договора задължения за съдействие, поради което той има основание да развали процесния договор, след като не е бил спазен уговорения срок за изпълнение. Дори и развалянето на договора да не е настъпило с отправените извънсъдебно писмени уведомления, то исковата молба, с която се претендират последици от разваляне, представлява писмено уведомление за разваляне на договора, което е достигнало до знанието на ответника. Мотивите на въззивното решение съдържат вътрешни противоречия. Съставът на ПОС е приел, че договорът за изработка не е бил прекратен по взаимно съгласие на страните с протокола от 06.10.2009 год., тъй като не е установено постигането на съвпадащи волеизявления за прекратяване от двете страни. Изложил е мотиви за развалянето на договора, чрез изявлението, съдържащо се в исковата молба. Съдържат се мотиви, че е налице неизпълнение на договорните задължения и от двете страни, но не е налице разваляне на договора за изработка, тъй като Д. Д. е неизправен и неговото неизпълнение е обуславящо за неизпълнението на задълженията по процесния договор от страна на въззивника [фирма]. Поради това Д. Д. не е легитимиран да иска разваляне на договора. Изводът на Пловдивски окръжен съд е, че облигационната връзка между страните не е отпаднала и за въззивника [фирма] не е възникнало задължение за връщане на част от даденото по договора на основание чл. 55 ал.1 предл.3 ЗЗД, доколкото възложителят следва да го обезщети за разходите, извършената работа и печалбата, която би получил от изпълнението. По правния въпрос. Предпоставка за връщане на даденото в която и да било от хипотезите на чл.55 ал.1 ЗЗД е установяване на отпадането на основанието, на неосъществяването му или на началната му липса. Връщането на авансово платена сума (на която не съответства насрещна престация) не би могло да бъде осуетено чрез възражение за неизпълнен договор. В това се състои една от разликите между авансовото плащане и плащането на задатък или на отметнината. Както бе посочено и в определението по чл.288 ГПК за допускане на касационен контрол по жалбата на Д. Д., в този смисъл е и задължителната практика на ВКС, материализирана с Решение № 64 от 03.06.2011 год. по т.д.№ 558/2010 год. на ВКС-ТК, състав на I т.о. - предпоставка за връщане на получената без основание престация е липсата на основание тя да се задържи, а не на евентуалното виновно неизпълнение от страните на договорните задължения. Ще следва да се отбележи, че ако изпълнителят би търпял вреди от прекратяване действието на договора (преки вреди или пропуснати ползи) той би следвало да ги заяви изрично за прихващане, а не да се ползва от общото възражение за неизпълнен договор за отпадане на задължението му за връщане на аванса. По същество. Както бе посочено по-горе, безспорно е, че изпълнението на договора е преустановено най-късно към 06.10.20109 год., когато е съставен протокол, подписан от страните по договора и от третите лица Л.К. и арх.Н., а и спирането на строителството е изрично посочено в протокола. Срокът на договора е изтекъл на тази дата, без между страните да е постигнато съгласие за продължаването му или да е бил продължен при условията на чл.7 от него. Няма спор и относно обстоятелството, че нито възложителят е правил искане до изпълнителя за извършване на СМР, нито изпълнителят е правил изявления или е предприемал действия, сочещи намерение продължаване на изпълнението. Т.е. дори да се приеме, че последващите покани от страна на възложителя към изпълнителя за връщане на разликата над стойността на изпълнените СМР авансово платената сума не съставляват изявление за разваляне (становище, което съдебният състав не споделя), то това е станало най-късно с връчване на преписа на исковата молба. Поради това искът следва да бъде преценен като основателен. Размерът на главницата подлежи на определяне, съобразно разликата между платената сума и стойността на извършените СМР, установени в двустранно подписаните документи през м.10.2009 год. Събраните във въззивното производство доказателства и по-конкретно заключението на назначената съдебно-техническа експертиза не следва да бъдат ценени, доколкото допускането и е в нарушение на чл.266 ал.3 ГПК. Не се касае за доказателствено искане, което неоснователно е отклонено от първоинстанционния съд, нито пък в отговора на исковата молба ответникът е оспорил достоверността на протокола от 06.10.2009 год., респ. остойностяването на СМР по него, за бъде размерът на задължението елемент от указанията по реда на чл.146 ГПК за разпределяне на доказателствената тежест. С оглед на гореизложеното, въззивното решение ще следва да бъде касирано и ВКС се произнесе по съществото на спора, като уважи главния иск изцяло, а акцесорния, до размера присъден от РС-Пловдив, доколкото в отхвърлителната част, решението му е влязло в сила, като необжалвано. С оглед изхода на спора, ответникът по касация ще следва да заплати на ищеца направените по делото разноски за трите инстанции, съобразно уважената част на исковете, възлизащи общо на 3844.36 лв. Предвид на горното, ВКС-Търговска колегия, състав на І т.о. Р Е Ш И: ОТМЕНЯ Решение № 290 от 18.02.2015 год. по гр.д.№ 2891/2014 год. на Пловдивски окръжен съд, вместо което постановява: ОСЪЖДА "Н. 23 Е. с ЕИК-200280419 да заплати на Д. Д. ЛНЧ-[ЕГН] сумата 12301 лв. (дванадесет хиляди триста и един лев) на основание чл.55 ал.1 предл.3 ЗЗД, ведно със законната лихва, считано от 30.11.2012 год. и до окончателното плащане; както и сумата 3732.90 лв. (три хиляди седемстотин тридесет и два лева и 90 ст.), представляваща обезщетение за забава за периода 25.11.2009 - 29.10.2012 год. на основание чл.86 ал.1 ЗЗД; както и сумата 3844.36 лв., представляваща направени по делото разноски за трите съдебни инстанции. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.