Ключови фрази

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 289
гр. София, 04.05.2020 година

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на четвърти март през две хиляди и двадесета година в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
ЧЛЕНОВЕ : БОНКА ЙОНКОВА
ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ

изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 1955/2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното :



Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационни жалби на Български институт по метрология със седалище в [населено място] и „Ведиком” ЕООД със седалище в [населено място] срещу въззивно решение № 77 от 12.04.2019 г., постановено по в. т. д. № 31/2018 г. на Апелативен съд - Велико Търново.
С касационната жалба на Български институт по метрология е обжалвана частта от въззивното решение, с която е потвърдено решение № 29 от 14.03.2016 г. по т. д. № 93/2015 г. на Окръжен съд - Плевен в частта за отхвърляне на предявените от касатора против „Ведиком” ЕООД главни искове, квалифицирани с правно основание чл.79 ЗЗД вр. чл.88 ЗЗД и чл.44 ЗОП и чл.92 ЗЗД, за заплащане на сумите 489 600 лв. - заплатено на „Ведиком” ЕООД възнаграждение по договор № ОП-Д-19/07.07.2014 г., подлежащо на връщане поради разваляне на договора по причина на виновното му неизпълнение от дружеството - изпълнител, и 51 000 лв. - неустойка по договора, и евентуални искове с правно основание чл.79 ЗЗД вр. чл.44 ЗОП и чл.92 ЗЗД за заплащане на сумите 438 600 лв. - разлика между платеното от Български институт по метрология възнаграждение по договор № ОП-Д-19/07.07.2014 г. и стойността на неточното изпълнение от страна на ответника /90 %/, и 51 000 лв. - неустойка за прекратяване на договора.
В жалбата се прави искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно на основанията по чл.281, т.3 ГПК и за присъждане на претендираните суми, ведно със законни лихви и разноски за трите съдебни инстанции. Касаторът изразява несъгласие с решаващите изводи на въззивния съд, че доставените от ответника „Ведиком” ЕООД мобилни лаборатории отговарят на техническата спецификация на възложителя, на техническата оферта на изпълнителя, на приложимите международни стандарти и законови разпоредби, поради което могат да бъдат използвани като еталонно оборудване за проверка на място на бензиномери и газ LPG колонки. Поддържа, че изводите на съда за точно изпълнение на договора от страна на ответника са изградени при неправилна преценка на доказателствата, респ. че са основани на експертно заключение, което е изготвено от вещи лица с „компрометирана безпристрастност” и не съдържа обективни и достоверни констатации досежно техническите качества на мобилните лаборатории, съответствието им с договора и с нормативните изисквания и годността им да служат като еталонно оборудване. Позовава се на незаконосъобразен отказ на въззивния съд да кредитира показанията на свидетелите, ангажирани за установяване на твърденията в исковата молба за констатирани при проведените тестове недостатъци на мобилните лаборатории, както и да вземе предвид съставените по време на тестовете протоколи. Излага и доводи, че съдът незаконосъобразно е отрекъл правото му на възложител по договора да оспорва годността на доставените лаборатории с мотив, че не е направил рекламация пред ответника - изпълнител за дефекти и недостатъци на изпълнението, както и че посочените в заключението на експертизата несъответствия при работата на лабораториите са незначителни и могат да бъдат отстранени в рамките на гаранционните срокове.
В изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът Български институт по метрология е обосновал приложното поле на касационното обжалване с основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК и с основанието по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК - очевидна неправилност на обжалваното решение.
Касационната жалба на „Ведиком” ЕООД е насочена срещу частта от въззивното решение, с която след отмяна на решението по т. д. № 93/2015 г. на Окръжен съд - Плевен е отхвърлен предявеният от дружеството против Български институт по метрология насрещен иск с правно основание чл.79 ЗЗД за заплащане на сумата 122 400 лв., претендирана като остатък от дължимо възнаграждение с включен ДДС по договор № ОП-Д-19/07.07.2014 г.
В жалбата се поддържа, че в противоречие с направения извод за пълно и точно изпълнение на възложената с договора работа въззивният съд е отрекъл правото на дружеството - изпълнител да получи остатъка от дължимото възнаграждение по съображения, че няма съставен и подписан от страните финален приемо - предавателен протокол за завършване на уговорения втори етап от работата /монтаж, инсталиране и пускане в експлоатация на доставените мобилни лаборатории/. Развиват се оплаквания, че в резултат на необсъждане на част от доказателствата по делото и игнориране на противоречиви действия и изявления на първоначалния ищец, разкриващи воля за приемане на изпълнената работа, въззивният съд необосновано е обвързал окончателното изплащане на дължимото възнаграждение с изискване за наличие на двустранно подписан финален приемо - предавателен протокол. Излагат се доводи, че с предаване на мобилните лаборатории, придружени с всички изискуеми документи за експлоатация, са изпълнени двата уговорени в чл.13.1 на договора етапи на доставката; че от датата на предаване на мобилните лаборатории - 05.12.2014 г., същите се владеят от първоначалния ищец - възложител, който ги е регистрирал в КАТ и се манифестира като техен собственик пред държавни органи и трети лица, което поведение е несъвместимо с отказа за изплащане на остатъка от дължимото възнаграждение по причина на незавършеност на изпълнението; че след като мобилните лаборатории са приети без възражения и се намират във фактическа власт на изпълнителя, който е поканен да заплати остатъка от уговореното възнаграждение, включително с исковата молба, не съществува правнорелевантна причина за отхвърляне на насрещния иск. Развиват се и оплаквания за нарушение на материалния закон - чл.258 и сл. ЗЗД, при произнасяне по предпоставките за изплащане на претендираното възнаграждение и за вътрешно противоречие в мотивите към обжалваното решение, съставляващо съществено процесуално нарушение на чл.12 ГПК.
С жалбата на „Ведиком” ЕООД е представено изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, в което като основания за достъп до касационно обжалване се поддържат чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК и чл.280, ал.2, пр.3 ГПК.
В срока по чл.287, ал.1 ГПК са депозирани отговори, в които всяка от страните изразява становище за неоснователност на подадената от другата страна касационна жалба и на искането й за достъп до касационно обжалване. С отговорите е поискано присъждане на разноски.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните и доводите по делото, приема следното :
Касационните жалби са процесуално допустими - подадени са от надлежни страни в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване при предпоставките на чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК.
С решение № 185 от 26.01.2018 г. по т. д. № 154/2017 г. на ВКС, ІІ т. о., е отменено решение № 224 от 10.10.2016 г. по т. д. № 132/2016 г. на Апелативен съд - Велико Търново, с което след отмяна на решение по т. д. № 93/2015 г. на Окръжен съд - Плевен е осъдено „Ведиком” ЕООД да заплати на Български институт по метрология сумата 489 600 лв. - получено възнаграждение по развален договор № ОП-Д-19/07.07.2014 г., и сумата 51 000 лв. - неустойка по чл.12.7 от договора, и е отхвърлен предявеният от „Ведиком” ЕООД насрещен иск за сумата 102 000 лв. без ДДС - окончателно възнаграждение по договора, и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на Апелативен съд - Велико Търново с указания за назначаване на съдебно - техническа експертиза и за обсъждане на всички събрани в хода на процеса доказателства.
След връщане на делото в Апелативен съд - Велико Търново е образувано в. т. д. № 31/2018 г. и в изпълнение на указанията в решението на ВКС, ІІ т. о., е назначена нова разширена съдебнотехническа експертиза със задачи, формулирани в определение от 23.04.2018 г. Изпълнението на експертизата е възложено на вещите лица доц. О. Б., доц. Д. Н. и инж. Д. Д., изготвили заключение по назначената в първоинстанционното производство повторна техническа експертиза. В открито съдебно заседание на 12.09.2019 г. вещото лице О. Б. е направил изявление, че приема да участва в експертизата и поддържа депозираното заключения, въпреки, че по повод на подаден сигнал от страната, посочила го за член на състава на експертизата - ищецът Български институт по метрология, е призоваван за разпит от органите на МВР. Във връзка с направеното изявление и като е взел предвид факта, че след уведомяване на страните никоя от тях не е възразила срещу включването на доц. Б. в състава на експертизата и не е поискала отстраняването му, съставът на Апелативен съд - Велико Търново е преценил, че няма пречка да се изслуша и приеме заключението, въпреки изразеното по време на заседанието съмнение в безпристрастността на вещото лице от процесуалния представител на Български институт по метрология.
С решението, предмет на обжалване с касационните жалби, Апелативен съд - Велико Търново е потвърдил решението на Окръжен съд - Плевен в частта за отхвърляне на предявените от Български институт по метрология против „Ведиком” ЕООД осъдителни искове за връщане на платеното в изпълнение на договора от 07.07.2014 г. възнаграждение от 489 600 лв. като последица от разваляне на договора и за заплащане на неустойка в размер на 51 000 лв., евентуално за заплащане на сумата 438 600 лв., представляваща разлика между платеното възнаграждение и стойността на договорното неизпълнение /90 %/, заедно с неустойка в размер на 51 000 лв., и след отмяна на решението в останалата част е отхвърлил предявения от „Ведиком” ЕООД насрещен иск за заплащане на сумата 102 000 лв. без ДДС, респ. 122 400 лв. с ДДС, претендирана като дължима окончателна част от уговорената цена за изпълнение на договора.
От фактическа страна въззивният съд е приел за безспорно, че със сключения по реда на ЗОП договор № ОП-Д-19 от 07.07.2014 г. Български институт по метрология е възложил на „Ведиком” ЕООД да достави, монтира и инсталира 6 бр. мобилни лаборатории, съгласно техническа спецификация на възложителя и техническа и ценова оферта на изпълнителя, с уговорени два етапа на изпълнение /етап 1 - доставка на мобилните лаборатории до мястото на изпълнение, и етап 2 - монтаж, инсталиране и пускане на лабораториите в експлоатация/ и качество на доставката - да отговаря на параметрите и техническите характеристики на техническата оферта на изпълнителя и на изискванията на приложената към договора техническа спецификация на възложителя. В договора е предвиден срок за изпълнение 180 календарни дни, считано от получаване на писмена заявка на възложителя, и е постигнато съгласие възложителят да заплати на изпълнителя цена за доставката в размер на 510 000 лв. без ДДС или 612 000 лв. с ДДС на три транша : Сумата 102 000 лв. без ДДС до 30 дни след сключване на договора, сумата 306 000 лв. без ДДС след приемане на доставката с подписан приемо - предавателен протокол и сумата 102 000 лв. без ДДС след извършване на монтаж, инсталиране и пускане в експлоатация на доставката, удостоверени с двустранно подписан приемо - предавателен протокол. В чл.12.7 на договора страните са уговорили неустойка в размер на 10 % от стойността на доставката, дължима от виновната страна в случай на прекратяване на договора. Договорът съдържа и клауза, според която констатирането на недостатъци на доставката следва да се удостовери с протокол, подписан от двете страни. С писмена заявка от 15.07.2014 г. възложителят е уведомил изпълнителя да започне изпълнение на договора, а на 05.12.2014 г. възложителят е доставил на изпълнителя договореното оборудване - 6 бр. мобилни лаборатории, като за целта е съставен приемо - предавателен протокол № 5/05.12.2014 г. На 08.12.2014 г. управителят на „Ведиком” ЕООД е уведомил председателя на Български институт по метрология, че изпраща в електронен вид 2 бр. стандарти относно мобилните лаборатории и е изразил готовност за осъществяване на втория етап от изпълнението на договора - пускане на мобилните лаборатории в експлоатация. Ищецът - възложител е заплатил първите два транша от уговореното възнаграждение и не е платил последния транш от 102 000 лв. без ДДС, съотв. 122 400 лв. с ДДС, а получените от ответника мобилни лаборатории не са заведени в счетоводството му.
При съобразяване на поддържаните от страните твърдения, доводи и възражения въззивният съд е приел, че произнасянето по първоначалните искове е обусловено от разрешаване на спорните между страните въпроси дали престираното от ответника изпълнение отговаря на техническото задание на ищеца - възложител и на нормативните изисквания и стандарти за годност на доставените мобилни лаборатории да се използват като еталонно оборудване, дали ответникът е уведомен надлежно за констатирани недостатъци на изпълнението и дали за ищеца е възникнало потестативното право да развали договора поради неизпълнение и да претендира връщане на платеното възнаграждение, заедно с неустойката, уговорена за прекратяване на договора по вина на изпълнителя.
За да се произнесе по твърденията на ищеца за недостатъци и несъответствия при изпълнението на възложената работа, породили право за разваляне на договора, въззивният съд е извършил преценка на ангажираните от страните доказателства и на заключенията на назначените при първоначалното и при новото разглеждане на делото съдебнотехнически експертизи.
Въззивният съд е преценил, че не следва да кредитира представените с исковата молба и своевременно оспорени от ответника 5 бр. протоколи за несъответствие на доставените мобилни лаборатории с изискванията на техническата документация, тъй като те отразяват резултати от проведени без участие на представител на ответника тестове и са изготвени и подписани само от служители на ищеца, а според уговорките в договора за целта е било необходимо да се съставят двустранни протоколи. Като допълнителен аргумент за извода, че протоколите не доказват твърдените недостатъци в изпълнението, съдът е посочил и обстоятелството, че съдържащата се в тях информация не се подкрепя от останалите доказателства по делото, в т. ч. и от експертните заключения. В изпълнение на указанията в отменителното решение на ВКС въззивният съд е подложил на преценка и депозираните в първоинстанционното производство свидетелски показания за констатирани недостатъци на мобилните лаборатории по време на проведените тестове. При преценката на показанията съдът е установил, че свидетелите са обвързани служебно с ищеца, което поражда съмнение за евентуалната им заинтересованост от изхода на делото, и че показанията им не кореспондират с други противопоставими на ответника доказателства. В резултат на тази преценка съдът е формирал извод, че свидетелските показания не са годни да установят наличието на твърдените от ищеца недостатъци и тяхното надлежно констатиране.
След анализ на заключенията на изготвените в хода на делото три разширени технически експертизи въззивният съд е приел за доказано по несъмнен начин, че в изпълнение на договора от 07.07.2014 г. ответникът е доставил на ищеца 6 бр. мобилни лаборатории, които отговарят на уговорените от страните изисквания за съответствие с техническата спецификация на възложителя и с техническата оферта на изпълнителя, покриват специфичните изисквания за техническа годност и безопасност, произтичащи от приложимата нормативна уредба, и са напълно годни да работят по предназначение и да се използват в качеството им на еталон за измерване. Въззивният съд е възприел еднопосочните мнения на вещите лица, че доставените от ищеца мобилни лаборатории са изцяло съобразени със заложените в договора параметри на изпълнението и че притежават необходимите характеристики, позволяващи извършване на безопасни и точни измервания. По повод твърденията на ищеца за установена и своевременно съобщена на ответника неточност в измерванията въззивният съд е акцентирал върху категоричните констатациите на вещите лица от назначената при новото разглеждане на делото техническа експертиза, които е счел за обективни и обосновани, а именно - че след калибриране на еталонните разходомери за LPG не е имало допълнително нерегламентирано въздействие, ремонт или настройки на механичната и електронната част и няма нарушение или премахване на пломби, което от гледна точка на Закона за измерванията и наредбите към него означава, че при наличие на калибрирани еталони и валидирани /утвърдени/ методики за проверка и измерване проявлението на грешка при измерванията се отнася до проверяваното средство за измерване - в случая колонките, а не до еталона, т. е. до доставения от ответника еталонен разходомер, с който се извършва проверка посредством мобилните лаборатории. При обсъждане на заключението, прието при новото разглеждане на делото, въззивният съд е изложил съображения за липсата на процесуални пречки за участие в експертизата на вещото лице доц. О. Б. и като е съобразил единодушното становище на трите вещи лица по всички възложени задачи, е направил извод, че не съществуват причини за съмнение в безпристрастността на вещото лице и че заключението се ползва с доказателствена стойност.
Въз основа на съвкупната преценка на доказателствата въззивният съд е приел от правна страна, че не е налице твърдяното от ищеца пълно или частично - в размер на 90 %, неизпълнение на договора от страна на ответника. Позовавайки се на уговорките в договора и на експертните заключения, съдът е формирал извод, че ответникът е изпълни поетото с договора задължение да достави 6 бр. мобилни лаборатории, които отговарят на техническата спецификация на възложителя и на техническата оферта на изпълнителя, съобразени са със съответните международни технически стандарти и стандарти за безопасност и са придружени с изискуемите от европейските директиви документи - декларация да съответствие, свидетелство за калибриране и инструкции за работа. Като съществени за спора съдът е посочил обстоятелствата, че при предаване на мобилните лаборатории ответникът е спазил Закона за техническите изисквания към продуктите като е предал на ищеца всички документи, необходими за въвеждане на лабораториите в експлоатация, и че след получаване на мобилните лаборатории в състоянието, установено от вещите лица - без допълнителна нерегламентирана намеса след калибриране на еталонните разходомери, ищецът не е направил рекламация пред ответника за констатирани дефекти и недостатъци и не е поискал подмяна, както е предвидено в договора. В зависимост от изводите за отсъствие на виновно договорно неизпълнение от страна на ответника, на надлежно установени недостатъци в изпълнението и на своевременно направени от ищеца възражения за дефекти и недостатъци на доставените мобилни лаборатории, въззивният съд е споделил становището на първата инстанция, че за ищеца - възложител не е възникнало право да развали договора и че след като договорът не е развален /прекратен/, ответникът не дължи връщане на получените за изпълнение на първия етап от договора два транша от цената, респ. съответната на твърдяното неизпълнение част от цената. Изводът, че договорът не е развален /прекратен/ поради виновно неизпълнение от страна на ответника, е обусловил преценката на съда за неоснователност на иска за неустойка, уговорена за случай на прекратяване на договора по вина на изпълнителя.
Предвид даденото разрешение на спора, предмет на първоначалните искове, Апелативен съд - Велико Търново е потвърдил решението на Окръжен съд - Плевен в частта, с която са отхвърлени предявените от Български институт по метрология против „Ведиком” ЕООД евентуално съединени осъдителни искове.
За да отмени първоинстанционното решение и да отхвърли насрещния иск на „Ведиком” ЕООД против Български институт по метрология, Апелативен съд - Велико Търново е приел, че претенцията за заплащане на последната част от уговорената в договора от 07.07.2014 г. цена е заявена преждевременно, тъй като не е изпълнен предвидения в договора втори етап - въвеждане на доставените мобилни лаборатории в експлоатация. Въззивният съд е преценил, че по делото няма данни мобилните лаборатории да са въведени в експлоатация от ищеца. Изложил е съображения, че няма съставен и подписан от двете страни протокол, удостоверяващ извършването на монтаж, инсталирането и пускането на мобилните лаборатории в експлоатация, какъвто е предвиден в договора като условие за плащане на последния транш от цената в размер на 102 000 лв. без ДДС или 122 400 лв. с ДДС.
По основанията за допускане на касационно обжалване, поддържани от касатора - ищец по първоначалните искове Български институт по метрология :
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът е обосновал приложното поле на касационното обжалване с твърдения, че : В противоречие с указанията в отменителното решение по т. д. № 154/2018 г. на ВКС, ІІ т. о. и с практиката на ВКС в решение № 390/26.06.2015 г. по т. д. № 7568/2013 г. при постановяване на обжалваното решение въззивният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не е обсъдил всички доводи за несъответствие на доставеното оборудване с изискванията на техническата спецификация и конкретно - възможност с мобилните лаборатории да се извършва изпитване на място и съответствие на доставените мобилни лаборатории с изискванията за безопасност и за ергономичност, което нарушение е довело до неправилност на решението и същевременно удовлетворява изискванията за допустимост на касационното обжалване по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК; Въззивното решение е очевидно неправилно по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК, тъй като при постановяването му е нарушено съществено процесуално правило относно безпристрастността на вещите лица и същевременно е разрешен процесуалноправния въпрос, който е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, „Има ли пречка да бъдат назначени за вещи лица такива, които вече са дали предходно заключение по делото, когато новата задача е такъв вид, че отговорът е възможно да влезе в противоречие със заключението на предходна експертиза”; За да постанови решението си, основано на приетата при новото разглеждане на делото съдебнотехническа експертиза с участието на вещо лице доц. О. Б., по отношение на когото са съществували основания за отвод по чл.196, ал.1 вр. чл.22, ал.1, т.1 ГПК, въззивният съд се е произнесъл по правния въпрос „Налице ли е основание за отвод на вещо лице, когато заинтересованата страна е изразила становище срещу неговата безпристрастност” в противоречие с практиката в решение № 174 13.01.2016 г. по т. д. № 3122/2014 г. на ВКС, І т. о., като допуснатото явно нарушение на императивна процесуална норма /чл.196, ал.1 ГПК/, целяща да гарантира безпристрастността на вещите лица в гражданското съдопроизводство, удовлетворява изискванията за допустимост на касационното обжалване по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК; Въззивното решение е очевидно неправилно по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК, тъй като е постановено при съществено нарушение на нормата на чл.236, ал.2 ГПК - в мотивите към него съдът се е позовал бланкетно на заключенията на експертизите, като е възпроизвел дословно техните изводи, без да обсъди многобройните възражения срещу тяхната доказателствена стойност; Решението на въззивния съд е очевидно неправилно поради отказа на въззивния съд да кредитира показанията на свидетеля А. А., който е независим експерт и е изготвил становище за констатирани технически нередности на мобилните лаборатории, а с отказа да кредитира показанията на останалите свидетели, работници и служители на ищеца, въззивният съд е отговорил на въпроса „Как следва да се обсъждат и отчитат показания на свидетели, които са потенциално заинтересовани в полза на една от страните” в противоречие с практиката в решение № 34/22.02.2016 г. по гр. д. № 4657/2015 г. на ВКС, І г. о., и решение № 338/20.11.2013 г. по гр. д. № 1269/2012 г. на ВКС, ІV г. о.
Настоящият състав на ВКС намира, че поставените от касатора - първоначален ищец въпроси не покриват общия и специфичните за основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК допълнителни критерии, поради което не могат да предпоставят допускане на въззивното решение до касационен контрол.
Преценени от гледна точка на разясненията в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, твърденията на касатора, че въззивният съд не е изпълнил задължението си да обсъди всички негови доводи за несъответствие на доставеното оборудване с изискванията на техническата спецификация и че бланкетно е възпроизвел в решението си констатациите на вещите лица от техническите експертизи, без да формира свои изводи по повод на тях, съставляват оплаквания за процесуална незаконосъобразност на обжалваното решение, които са от значение за правилността на решението. Освен това поддържаните твърдения не кореспондират с мотивите към решението, чието съдържание не сочи на отклонение от последователната практика на ВКС по въпроса за задълженията на въззивния съд да се произнесе по спорния предмет на делото след самостоятелна преценка на доказателствата и обсъждане на всички доводи и възражения на страните, както и да мотивира своите фактически и правни изводи съобразно чл.236, ал.2 ГПК. От мотивите към обжалваното решение е видно, че въззивният съд е обсъдил експертните заключения и след анализ на направените от вещите лица констатации е формирал свои собствени фактически и правни изводи за пълно съответствие на доставените от ответника - изпълнител мобилни лаборатории с уговореното в договора и с приложимите към тях специални изисквания - за техническа изправност, за безопасност и за годност да служат като еталон при измерванията за целите, за които са поръчани от възложителя. Изводите на въззивния съд са обусловени от преценката на съдържащите се в заключенията експертни мнения, а въпросът дали те са възприети правилно не попада в обхвата на очертаното от чл.280, ал.1 ГПК приложно поле на касационния контрол. Обстоятелството, че според виждането на касатора заключенията на експертизите не доказват съответствие на доставените от ответника мобилни лаборатории с изискванията на договора, на закона и на приложимите международни стандарти за безопасност и качество на еталон, е ирелевантно за основателността на искането за допускане на касационно обжалване.
Изискванията за достъп до касационно обжалване не са изпълнени и по отношение на въпросите, свързани с участието на вещото лице доц. О. Б. в състава на назначената при новото разглеждане на делото разширена техническа експертиза, възприемането на експертното заключение от съда и отказа на въззивния съд да кредитира показанията на ангажираните от касатора свидетели.
Въззивният съд е назначил съдебнотехническата експертиза в изпълнение на указанията в отменителното решение на ВКС, ІІ т. о., като е възложил изпълнението на експертизата на същите вещи лица, които са участвали в състава на повторната разширена техническа експертиза, назначена от първоинстанционния съд. Вещото лице доц. О. Б. е включен в състава на експертизата по искане на ищеца - сега касатор, Български институт по метрология и последният не е изразил несъгласие с участието на вещото лице в новата експертиза след узнаване на определението от разпоредително заседание на 23.04.2018 г. за нейното назначаване. Нещо повече - след узнаване на определението процесуалният представител на касатора е депозирал по делото молба, с която е поискал от съда да предостави възможност на вещите лица да изготвят експертизата поради същественото й значение за правилното решаване на спорния казус, без да направи възражения за евентуална заинтересованост на включените в състава й вещи лица. При назначаване на експертизата въззивният съд не е констатирал вероятност за възможно противоречие между отговорите на възложените към новата експертиза задачи и отговорите на различаващите се по обхват и съдържание задачи, предмет на изследване в рамките на предходната експертиза. Предвид данните по делото, зададеният от касатора въпрос дали има пречка да бъдат назначени за вещи лица експерти, които вече са дали предходно заключение по делото, когато отговорът на новата задача може да влезе в противоречие със заключението на предходната експертиза, не е обуславящ за преценката на съда, че не съществуват процесуални пречки за участие на вещото лице доц. О. Б. в състава на новата експертиза. Касаторът е изразил съмнение в безпристрастността на вещото лице едва по време на обсъждане на експертното заключение в откритото съдебно заседание, след като се е запознал със заключението, чиито констатации не подкрепят защитната му теза за недостатъци на доставеното от ответника оборудване и за несъответствие на оборудването с договорните и с техническите изисквания. Противно на твърдението на касатора, въззивният съд не е игнорирал възражението му за евентуална заинтересованост на вещото лице, а с оглед изявлението на вещото лице, че не се счита за заинтересовано от изхода на делото, и отразеното в заключението единодушно мнение на всички вещи лица по поставените задачи, е счел, че няма основание за отстраняване на вещото лице от експертизата и при постановяване на решението е възприел заключението като обективно и обосновано, съобразно правомощията си по чл.202 ГПК. Неоснователен е доводът в изложението, че въззивният съд се е отклонил от практиката в решение № 174/13.01.2016 г. на ВКС, І т. о., погрешно интерпретирано от касатора, в което е прието, че „всяка от страните може да иска отстраняване на вещо лице, ако са налице основания за съмнение относно безпристрастието му /чл.196, ал.2 ГПК/, а от своя страна вещото лице е длъжно да съобщи на съда съществуването на обстоятелства, поставящи под съмнение неговата безпристрастност /чл.196, ал.3 ГПК/; Крайният срок за отвод на вещото лице зависи от момента на узнаване на обстоятелствата, които представляват основание за отстраняването му”. Касаторът е бил наясно с обстоятелствата, от които извежда съмнението си в безпристрастността на вещото лице доц. О. Б., още при узнаване на определението за назначаване на експертизата. Твърдението, че с въззивната жалба са въведени оплаквания срещу доказателствената стойност на заключението на повторната техническа експертиза от първоинстанционното производство, които въззивният съд е следвало да съобрази при формиране на състава на новата експертиза с участие на посоченото вещо лице, не се подкрепят от съдържанието на жалбата. След като до момента на запознаване с неизгодното за него експертно заключение касаторът не се е позовал на обстоятелства, поставящи под съмнение безпристрастността на всяко едно от вещите лица, и не е поискал отстраняване на някое от тях от участие в експертизата, няма основание въззивното решение да се допуска до касационно обжалване в хипотезата на чл.280, ал.1, т.1 ГПК по въпроса съществуват ли предпоставки за отвод на вещо лице, когато страната е изразила становище срещу неговата безпристрастност.
Изводът на въззивния съд, че не следва да бъдат кредитирани свидетелските показания за установени по време на проведени тестове недостатъци на доставените от ответника мобилни лаборатории, е мотивиран с две самостоятелни съображения - че свидетелите са обвързани служебно с ищеца по първоначалните искове и че техните показания не се подкрепят от други противопоставими на ответника доказателства. Изложените от съда мотиви разкриват, че отказът да се кредитират показанията не е обусловен единствено от констатацията за служебна обвързаност на свидетелите със страната, която ги е посочила, а произтича и от преценката, че показанията не намират опора в останалите доказателства по делото. С оглед мотивите на въззивния съд не може да се приеме, че въпросът как следва да се обсъждат и преценяват показанията на потенциално заинтересовани в полза на едната страна свидетели е разрешен в противоречие с практиката на ВКС в решение № 34/22.01.2016 г. по гр. д. № 4657/2015 г. и решение № 338/20.11.2013 г. по гр. д. № 1269/2012 г., според която „не съществува забрана въз основа на свидетелски показания да бъдат приети за установени факти, които ползват ангажиралата ги страна, като преценката им следва да бъде обоснована с оглед на другите събрани по делото доказателства”.
По изложените съображения решението по в. т. д. № 31/2018 г. на Апелативен съд -Велико Търново не следва да се допуска до касационен контрол в обжалваната от касатора Български институт по метрология част на основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК.
Неоснователно е и искането на касатора за допускане на касационно обжалване поради очевидна неправилност на въззивното решение по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК.
Очевидната неправилност на постановените от въззивните съдилища решения е въведена като самостоятелно основание за достъп до касационно обжалване със ЗИДГПК, обн. в ДВ бр.86/2017 г. В процесуалния закон не са уредени критерии за разграничаване на очевидната неправилност от неправилността, обусловена от наличие на касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. Независимо от това фактът, че очевидната неправилност е изведена от законодателя като основание за допускане на касационно обжалване, означава, че тя е налице тогава, когато решението на въззивния съд страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция „prima facie” - въз основа на мотивите към решението, без да се извършва присъщата на същинския касационен контрол по чл.290, ал.2 ГПК проверка за обоснованост и съответствие с материалния закон на решаващите правни изводи на въззивния съд и за законосъобразност на извършените от него съдопроизводствени действия.
Като квалифицирана форма на неправилност очевидната неправилност предполага въззивното решение да е постановено при видимо тежко нарушение на закона - материален или процесуален, или да е явно необосновано. Особено тежко нарушение на закона би било налице, когато въззивният съд е приложил закона „contra legem” - във видимо противоречи с неговия смисъл, решил е спора „extra legem” - въз основа на несъществуваща или на несъмнено отменена правна норма, не е приложил императивна правна норма, нарушил е основополагащи принципи и правила на съдопроизводството. Решението на въззивния съд ще е явно необосновано, когато въззивният съд е формирал изводите си по съществото на спора във видимо грубо противоречие с правилата на формалната логика. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона и от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на спора, попада в хипотезите на чл.281, т.3 ГПК и не покрива съдържанието на понятието „очевидна неправилност” по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК, поради което подлежи на преценка от Върховния касационен съд само по реда на чл.290, ал.2 ГПК в случай, че въззивното решение бъде допуснато до касационен контрол на някое от основанията по чл.280, ал.1, т.1 - т.3 ГПК.
В конкретния случай касаторът е обосновал очевидната неправилност с доводи за съществени нарушения на съдопроизводствените правила при обсъждането и преценката на доказателствата и при мотивиране на въззивното решение, които са идентични с въведените в касационната жалба основания за неправилност по чл.281, т.3 ГПК. Поддържаните доводи не насочват към очевидна неправилност на въззивното решение по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК, която може да бъде констатирана единствено въз основа на мотивите към обжалваното решение, а предполагат проверка на правилността на решението, която може да бъде осъществена единствено след провеждане на производство по реда на чл.290 ГПК. В рамките на правомощията по чл.288 ГПК съставът на ВКС не преценява решението на въззивния съд като очевидно неправилно и не намира за необходимо да го допуска до касационно обжалване в хипотезата на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК.
С оглед недопускане на касационното обжалване касаторът Български институт по метрология следва да бъде осъден да заплати на ответника по касация „Ведиком” ЕООД разноски за производството по чл.288 ГПК в размер на сумата 2 400 лв., представляващо Ѕ част от заплатеното по банков път с преводни нареждания от 15.05.2019 г. и 08.07.2019 г. адвокатско възнаграждение, уговорено в договор за правна защита и съдействие от 15.05.2019 г. както за изготвяне на отговор на касационната жалба, така и за подготовка и подаване на касационна жалба от името на „Ведиком” ЕООД.
По основанията за допускане на касационно обжалване, поддържани от касатора - ищец по насрещния иск „Ведиком” ЕООД :
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът е посочил като значими за изхода на делото по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК следните въпроси, за които поддържа основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК с твърдение, че са разрешения от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС : „1. Следва ли съдът да обсъди всички доказателства по делото или само тези, на които основава решението си; Следва ли да се преценят извънсъдебните изявления на страните в случай, че същите съдържат неизгодни за тях твърдения /противоречие с решение № 65/30.07.2014 г. по т. д. № 1656/2013 г. на ІІ т. о., решение № 235/04.07.2011 г. по гр. д. № 513/2010 г. на ІV г. о., решение № 69/24.06.2011 г. по гр. д. № 584/2010 г. на ІІІ г. о. и решение № 22/19.03.2015 г. по гр. д. № 2979/2014 г. на ІV г. о./; 2. Каква е ролята на приемо - предавателния протокол за доказване на изпълнението по договора и неговото приемане; Необходимо ли е последващо изрично приемане на изпълнението от възложителя в случай на отказ на възложителя да приеме доставката/изработката, който отказ впоследствие е приет за неоснователен от страна на съда; Може ли изпълнението на възложената доставка да бъде доказано с други доказателствени средства в случай, че не е налице изрично приемане от страна на възложителя, респективно е налице отказ от приемане /противоречие с решение № 65/24.04.2012 г. по т. д. № 333/2011 г. на ІІ т. о./; 3. Оказва ли значение изявлението на възложителя за приемане на доставката/изработеното, респективно липсата на такова, в случай, че изпълнението бъде доказано в процеса; Следва ли възложителят да заплати извършеното при отказ от приемане на изпълнението, който е установен за неоснователен със съдебното решение /противоречие с решение № 99/11.07.2017 г. по т. д. № 2483/2016 г. на І т. о., решение № 23/04.08.2014 г. по т. д. № 1938/2013 г. на І т. о., решение № 120/20.06.2017 г. по т. д. № 1032/2016 г. на І т. о. и решение № 202/27.02.2015 г. по т. д. № 4123/2913 г. на ІІ т. о./”. Поставен е и въпросът „Замества ли се отказът на възложителя да приеме извършената доставка с установено от съда надлежно изпълнение”, който според касатора е обусловил решаващия извод на въззивния съд за преждевременност на насрещната искова претенция и е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото - основание за достъп до касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Като самостоятелно основание за достъп до касационно обжалване е въведена и очевидна неправилност на въззивното решение по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК.
Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване поради очевидна неправилност на въззивното решение в частта за отхвърляне на насрещния иск. Касаторът - ищец по насрещния иск е аргументирал очевидната неправилност с доводи, че изложените от въззивния съд мотиви за отхвърляне на насрещния иск са вътрешно противоречиви, тъй като в пълно противоречие с правилата на формалната логика съдът е приел едновременно надлежно изпълнение и неизпълнение на договора и е приложил закона в неговия противоположен смисъл, отричайки правото на изпълнителя да получи договореното възнаграждение в пълен размер, въпреки надлежното изпълнение на доставката. Тезата за очевидна неправилност на въззивното решение е изградена върху погрешна интерпретация на мотивите към обжалваното решение, които не съдържат вътрешно противоречиви изводи за обема на изпълнение на договора и предпоставките за заплащане на претендираната с насрещния иск окончателна част от уговорената цена. Въззивният съд е отхвърлил предявените от първоначалния ищец искове, след като е приел, че ответникът е изпълнил точно и в дължимия обем първия етап от договора - доставка на мобилните лаборатории, и не дължи връщане на получената като насрещна престация цена, дължима от възложителя при завършване на този етап от изпълнението съобразно договорната клауза на чл.13. Отхвърлянето на насрещния иск е обусловено от преценката, че не е доказано изпълнение на втория етап от договора - монтаж, изпитване и пускане в експлоатация на доставените мобилни лаборатории, за който е уговорено претендираното с иска окончателно възнаграждение /цена/. Преценени в контекста на цялото решение, изводите за преждевременно предявяване на насрещната искова претенция не могат да се квалифицират нито като явно необосновани, нито като явно противоречащи на материалния закон, поради което няма основание въззивното решение да се допуска до касационно обжалване като очевидно неправилно по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. Поддържаното от касатора несъответствие на решаващите изводи на въззивния съд с доказателствата по делото и със закона е от значение за преценката на правилността на въззивното решение от гледна точка на касационните основания по чл.281, т.3 ГПК, но не насочва към квалифицираната форма на неправилност по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК.
Не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение по първия и третия въпрос, за които се твърди основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, и по последния въпрос, за който се поддържа основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Въззивният съд е извършил цялостна преценка на фактите и доказателствата по делото, в резултат на която е формирал изводите си относно обема на изпълнение на договора от страна на касатора - ищец по насрещния иск и насрещната престация, която той има право да получи като еквивалент на изпълнението. Изводът, че договорът е изпълнен само по отношение на първия етап, не и по отношение на втория, е обусловен от възприемане на доказателствата, а не от пропуски при тяхното обсъждане, поради което първият поставен въпрос не покрива общия селективен критерий на чл.280, ал.1, т.1 ГПК, както и допълнителния критерий по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК. За втория въпрос следва да се отбележи, че не кореспондира с мотивите към обжалваното решение, в които - както бе посочено по-горе, е прието, че надлежното изпълнение на договора обхваща само първия етап по чл.13, за който възложителят дължи и е платил първите два транша от договорената цена, респ. че изпълнение по втория етап не е престирано и за него не се дължи възнаграждение. В зависимост от извода за недоказаност на изпълнението от втория етап, съдът не е обсъждал и не е формирал изводи дали при доказано в процеса изпълнение отказът на възложителя да приеме изпълнението и да плати възнаграждение за него е от значение за дължимостта и за уважаване на иска за възнаграждение. Несъответствието на въпроса с решаващите изводи на въззивния съд изключва проявлението както на общата, така и на допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. При отсъствие на формиран от въззивния съд извод за надлежно изпълнение на втория етап по чл.13 от договора не може да се квалифицира като обуславящ за изхода на делото и въпросът дали установеното от съда надлежно изпълнение замества отказа на възложителя да приеме извършената доставка. Поради това е безпредметно да се преценява дали така формулираният въпрос е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото по смисъла на чл.280, ал.1, т.3 ГПК, изяснен в т.4 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС.
Въззивното решение следва да се допусне до касационно обжалване в частта за отхвърляне на предявения от „Ведиком” ЕООД насрещен иск по поставените в т.2 от изложението въпроси - за ролята на приемо - предавателния протокол при доказване на договорното изпълнение и неговото приемане и за възможността при липса на двустранно съставен и подписан протокол изпълнението на договора и приемането на изпълнението да се доказват с други доказателства и доказателствени средства. Въпросът е значим за изхода на делото, тъй като въззивният съд е мотивирал отхвърлянето на насрещния иск с липсата на представен по делото финален приемо - предавателен протокол, подписан от двете страни, визиран в договора като изискване за окончателно плащане на уговорената цена и в частност - на цената за изпълнение на втория етап по чл.13. По поставения въпрос съществува трайна и непротиворечива практика на ВКС, израз на която е и посоченото от касатора решение № 65/24.04.2012 г. по т. д. № 333/2011 г. на ВКС, ІІ т. о. Решаващите изводи на въззивния съд, обусловили отхвърлянето на насрещния иск, се отклоняват от възприетите в практиката на ВКС разрешения, поради което е налице основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на въззивното решение до касационно обжалване.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 77 от 12.04.2019 г., постановено по в. т. д. № 31/2018 г. на Апелативен съд - Велико Търново, в частта, с която е потвърдено решение № 29 от 14.03.2016 г. по т. д. № 93/2015 г. на Окръжен съд - Плевен в частта за отхвърляне на предявените от Български институт по метрология против „Ведиком” ЕООД главни искове, квалифицирани с правно основание чл.79 ЗЗД вр. чл.88 ЗЗД и чл.44 ЗОП и чл.92 ЗЗД, за заплащане на сумите 489 600 лв. - заплатено на „Ведиком” ЕООД възнаграждение по договор № ОП-Д-19/07.07.2014 г., подлежащо на връщане поради разваляне на договора по причина на виновното му неизпълнение от дружеството - изпълнител, и 51 000 лв. - неустойка по договора, и евентуални искове с правно основание чл.79 ЗЗД вр. чл.44 ЗОП и чл.92 ЗЗД за заплащане на сумите 438 600 лв. - разлика между платеното от Български институт по метрология възнаграждение по договор № ОП-Д-19/07.07.2014 г. и стойността на неточното изпълнение от страна на ответника /90 %/, и 51 000 лв. - неустойка за прекратяване на договора, както и в частта за присъдените на „Ведиком” ЕООД разноски.

ОСЪЖДА Български институт по метрология с БУЛСТАТ[ЕИК] - [населено място], ул. „6-ти септември“ № 21, да заплати на „Ведиком” ЕООД с ЕИК[ЕИК] сумата 2 400 лв. (две хиляди и четиристотин лв.) - разноски по делото.

ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 77 от 12.04.2019 г., постановено по в. т. д. № 31/2018 г. на Апелативен съд - Велико Търново, в частта, с която след отмяна на решение № 29 от 14.03.2016 г. по т. д. № 93/2015 г. на Окръжен съд - Плевен е отхвърлен предявеният от „Ведиком” ЕООД против Български институт по метрология насрещен иск с правно основание чл.79 ЗЗД за заплащане на сумата 102 000 лв. без ДДС, респ. 122 400 лв., претендирана като остатък от дължимо възнаграждение за изпълнение по договор № ОП-Д-19/07.07.2014 г.

УКАЗВА на касатора „Ведиком” ЕООД с ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление [населено място], [улица] - 5, в едноседмичен срок от уведомяването да представи доказателства за внесена по сметка на ВКС държавна такса в размер на 2 448 лв. (две хиляди четиристотин четиридесет и осем лв.), на основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК. При неизпълнение на указанията касационното производство ще бъде прекратено.
След внасяне на таксата делото да се докладва на председателя на Второ отделение при Търговска колегия на ВКС за насрочване в открито заседание.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.


ПРЕДСЕДАТЕЛ :

ЧЛЕНОВЕ :