Р Е Ш Е Н И Е № 267 гр. София, 25 май 2011г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на тринадесети май две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : Лиляна Методиева ЧЛЕНОВЕ : Елена Авдева Татяна Кънчева при секретар Надя Цекова и в присъствието на прокурора Кр.Колова изслуша докладваното от съдията Е. Авдева наказателно дело № 1434 /2011 г. Производството по делото е образувано на основание чл.424, ал.1 от НПК по искане на главния прокурор на Република България за възобновяване на производството по чнд № 1158/2010 г. на Районен съд - [населено място]. В искането се сочи, че Районният съд в [населено място] с определение № 156/25.11.2010 г. по чнд № 1158/2010 г. е допуснал съществено нарушение на чл.60 от ЗИНЗС, определяйки открит тип затворническо общежитие и общ режим на изтърпяване на наложеното на осъдения А. Апти Х. наказание по нохд № 475/2009 г. на същия съд вместо законосъобразните закрит тип и строг режим. С тези съображения се пледира за отмяна на атакуваното определение в частта му за начина и мястото на изтърпяване на наказанието и връщане на делото за ново разглеждане и правилно прилагане на материалния закон. В съдебното заседание пред Върховния касационен съд представителят на прокуратурата поддържа искането. Защитникът на осъдения оспорва неговата основателност като се позовава на недопустимост на процедурата за възобновяване на делата по отношение на определенията по чл.306, ал.1 от НПК и незаконосъобразност на аргументите за утежняване на условията за изтърпяване на наложеното наказание лишаване от свобода. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка за наличие на основанията за възобновяване, установи следното: Районният съд в [населено място], по реда на чл. 383,ал.2 във вр.с чл. 306, ал.1, т.3, пр.1 от НПК, с определение № 156 от 25.11.2010 г. по нчд № 1158 /2010 г., на основание чл.68, ал.1 от НК постановил осъденият А. Апти Х. да изтърпи определеното му по нохд № 475/2009 г. на същия съд наказание три години лишаване от свобода при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип . Определението влязло в сила на 10.12.2010 г. без да е проверявано по касационен ред, поради което искането за неговата отмяна по глава тридесет и трета от НПК, направено от процесуално легитимирана страна в законния шестмесечен срок, е допустимо. Възражението на защитата на осъдения в противната насока с аргумент, че определенията по чл. 306, ал.1 от НПК липсват в чл. 419, ал. 1 от НПК, съдържащ изчерпателен списък на актовете, подлежащи на проверка чрез извънредния способ на възобновяването, е неоснователно. Този вид съдебни актове присъстват в последната разпоредба чрез законодателната техника на препращането. Съгласно чл. 419, ал.1 от НПК на проверка по реда на глава тридесет и трета от НПК подлежат определенията и разпорежданията по чл. 341, ал.1 от НПК, сред които са и определенията по чл. 306, ал.1 , т.1-3 от НПК. Разгледано по същество искането на главния прокурор е основателно поради допуснато съществено нарушение на материалния закон по смисъла на чл. 348 , ал.1, т.1 от НПК. Районният съд в [населено място] неправилно е приложил чл.61, т.3 във връзка с чл. 59, ал.1 от ЗИНЗС . Въпреки липсата на изрични мотиви от съдържанието на атакуваното определение може да се заключи , че според районния съд А. Апти Х. е осъден за първи път по нохд № 475/2009 г., тъй като само тази хипотеза разкрива възможността той да търпи наказанието в затворническо общежитие от открит тип при общ режим. Тази позиция не държи сметка за обстоятелството, че с одобреното споразумение по нохд № 910/2010 г. Районният съд в [населено място] същото лице е наказано с лишаване от свобода за деяние , извършено в изпитателния срок на условното осъждане по нохд № 475/2009 г. Последното наказание е “активирано “ съгласно чл. 68, ал.1 от НК след като А. Апти Халилв е осъден по нохд № 910/2010 г. т.е. лицето вече не може да се счита за наказано за първи път с лишавано от свобода. Видът на затворническото общежитие и корелативно свързания с него режим за изтърпяване на наказанието се определят с оглед наказателния статус на осъдения към момента, когато пред него възниква перспективата реално да попадне в пенитенциарно заведение. Тогава, а не по-рано, съдът решава задачата къде да настани осъденото лице и при какъв режим. Отнасянето на тази преценка към момента на постановяване на условното наказание е в противоречие с логическото тълкуване на чл.59, ал.1 от ЗИНЗС ,тъй като този текст има смисъл само при реално изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. Задействането на процедурата по чл. 68, ал. 1 от НК предполага осъждане на лишаване от свобода за умишлено престъпление от общ характер в изпитателния срок на условното осъждане, което изключва квалифицирането на отложеното наказание като първо осъждане. С други думи, хипотезата на чл. 59 ,ал.1 от ЗИНЗС има място само в случаите на ефективно осъждане на лишаване от свобода до 5 години за умишлени престъпления, но не и в случаите на привеждане в изпълнение на отложени по реда на чл. 66, ал.1 от НК наказания. Допуснатото нарушение на чл.61, т.3, във вр. с чл. 59,ал.1 от ЗИНЗС подлежи на отстраняване по пътя на отмяна на атакуваната част от постановеното определение след възобновяване на производството пред районния съд. При разглеждане на делото новият съдебен състав следва да приложи правилно материалния закон, съобразявайки установените осъждания на А. Апти Х.. Водим от горното и на основание чл. 425, ал.1, т.1 във връзка с чл.422, ал.1, т.5 във вр. с чл. 348,ал.1, т.1 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА производството по чнд № 1158/2010 г. по описа на Районния съд в [населено място], отменява постановеното по него определение № 156 от 25.11.2010 г.в частта му , с която са определени типът на затворническото заведение и първоначалният режим на изтърпяване на наложеното на А. Апти Х. наказание лишаване от свобода за срок от три години и връща делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.