2 2 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 63 гр. София, 30.01.2012 година ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на 16 януари през две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: БОНКА ЙОНКОВА БОЯН БАЛЕВСКИ като изслуша докладваното от съдия Боян БАЛЕВСКИ ч. т. дело № 883 по описа за 2011г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 274, ал.3 т.1 ГПК. Образувано е по частна касационна жалба на пълномощника на [фирма]-гр.Н. срещу определение № 164/02.06.2011 г. по ч.гр.д. №113/ 2011 на Бургаски апелативен съд, с което е потвърдено определението на ОС-Бургас по т.д. № 360/2010 г. за прекратяване на производството по иска на жалбоподателя в качеството му на собственик на дяловете от капитала на [фирма] срещу двете ответни дружества за нищожност на договор за прехвърляне на търговското предприятие на „Д. 058 О.” от това дружество на втория ответник [фирма] –гр.Б. . Излагат се оплаквания за незаконосъобразност на обжалваното определение на въззивния съд. Като основания за допускане до касация се сочат визираните в чл.280 ал.1, т.1 и т.1 и т.2 от ГПК. Ответниците по частната касационна жалба изразяват становище, че същата е неоснователна. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди доводите в частната жалба и прецени данните по делото, приема следното: Частната жалба е процесуално допустима - подадена е срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. За да постанови обжалваното определение, съставът на въззивния съд е приел, че жалбоподателят [фирма]-гр.Н. в качеството му на собственик на дяловете от капитала на [фирма] няма интерес от воденето на иск срещу двете ответни дружества за нищожност на договор за прехвърляне на търговското предприятие на [фирма] от това дружество на втория ответник [фирма] -Б.. Становището е аргументирано с това, че ищецът е следвало да потърси защита на правата си като съдружник в [фирма] по реда на специалната искова защита по чл.71 или чл.74 от ТЗ срещу решението на ОС на съдружниците за прехвърляне на търговското предприятие. Н. на този вид защита възпрепятства възникването на правото на иск за обявяване нищожност на самия договор за прехвърляне на търговско предприятие, тъй като осъществяването на защита срещу решението на ОС не може да стане инцидентно в процеса по иска за нищожност. Като обуславящ изхода на спора въпрос, с оглед преценка за допускане до касация по чл.280 от ГПК на частната касационна жалба в изложението на основанията за това/ приложение№ 1 към същата / се сочи този за правния интерес на съдружника в едно О. да атакува като нищожни разпоредителните сделки на самото дружество. Така формулираният правен въпрос е съотносим към предмета на процесуалния спор и обуславя неговия изход. По този въпрос има практика на ВКС по реда на чл.290 от ГПК, която освен посоченото от самия жалбопоподател Р №62/12.07.2011 г. по търг. дело № 458/10 на ТК, І т.о., обхваща още и Р 133/22.11.2011 г. по т.д. 17/2011 г. и Р №83/18.07.2011 г. по т.д. № 747/2010 г. и двете на ТК, І т.о. , с които се приема, че правният интерес на съдружника в О. като трето лице по сделката сключена между О. и друго лице от иск за нищожност на същата се преценява конкретно за всеки случай. В случая в самата искова молба ищецът се е позовал на нищожност, т.е. пълна липса на решение на съдружниците в [фирма] за продажба на търговското предприятие, която от своя страна води до нищожност на самата сделка. Дали са налице така наведените правни доводи и обстоятелствата, на които се основават е въпрос, който следва да се изследва при разглеждане на спора по същество при произнасянето по същество на спора. Следователно обжалваното определение, с което се застава на обратната позиция, че ищецът като съдружник в [фирма] е следвало да потърси защита на правата си като такъв по реда на исковата защита по чл.71 или чл.74 от ТЗ срещу решението на ОС на съдружниците, при положение, че се твърди липсата изобщо на валидни решения на върховния орган на управление на дружеството за прехвърляне на търговското предприятие е постановено в противоречие с цитираната практика по чл.290 от ГПК/ по-специално Р 133/22.11.2011 г. по т.д. 17/2011 г. и Р №83/18.07.2011 г ., която е задължителна за съдилищата. Ето защо е налице основание за допускане до касация, а по същество определението на въззивния съд, с което се потвърждава първоинстанционното определение за прекратяване на производството следва да се отмени като неправилно относно принципната недопустимост на иска на съдружника за обявяване нищожност на основание чл.26 от ЗЗД на разпоредителната сделка от самото дружество със своето търговско предприятие. Делото следва да се върне на първоинстанционния съд за преценка и произнасяне по основателността на иска. По отношение на искането за преюдициално запитване по чл.628 и следващите от ГПК, то същото е направено като евентуално, при положение, че съдът не допусне и не уважи настоящата жалба, поради което и не следва да се разглежда. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение О П Р Е Д Е Л И : ОТМЕНЯ определение № 164/02.06.2011 г. по ч.гр.д. №113/ 2011 на Бургаски апелативен съд, с което е потвърдено определението на ОС-Бургас по т.д. № 360/2010 г. за прекратяване на производството по т.д. № 360/2010 г. на ОС-Бургас, както и самото първоинстанционно определение. ВРЪЩА преписката на по т.д. № 360/2010 г. на ОС-Бургас за разглеждане и решаване на спора по същество. ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.