5 Р Е Ш Е Н И Е №. 175 София, 23.12.2014 г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в съдебно заседание на осемнадесети ноември две хиляди и четиринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: БОНКА ЙОНКОВА АННА БАЕВА при секретаря София Симеонова, като изслуша докладваното от съдия Анна Б. т.д. № 546 по описа за 2012г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], конституирано като касатор в качеството му на правоприемник на [фирма], срещу решение № 43 от 16.02.2012г. по т.д. № 322/2011г. на Великотърновски апелативен съд, Гражданска колегия, 1 състав, с което е потвърдено решение № 85 от 12.07.2011г., постановено по т.д. № 102/2011г. на Плевенски окръжен съд за прогласяване на основание чл.646, ал.2, т.3 ТЗ по отношение на кредиторите на несъстоятелността на [фирма], [населено място] нищожността на договорна ипотека, учредена с нот.акт № 166, том V, рег. № 10434, нот.дело № 837/2008г. на нотариус П. К., и е отменено определение № 579 от 10.10.2011г., постановено по същото дело, вместо което е допълнено решение № 85 от 12.07.2011г. и [фирма] е осъдено да заплати на синдика на [фирма] (н) сумата 4 460 лева, представляващи направени разноски за адвокатско възнаграждение. В касационната жалба се поддържа, че обжалваното решение е недопустимо и неправилно. Касаторът поддържа, че решението е постановено по нередовна искова молба, в която не е посочена цена на предявения иск. Поддържа още, че решението е неправилно поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в неправилно определена цена на иска и в лишаване на касатора от възможността да представи писмена защита в първоинстанционното производство, което нарушение въззивният съд е счел за несъществено. В изложението си по чл.284, ал.3 ГПК твърди наличие на основания за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК по въпросите относно определяне цената на иска, когато предметът му е постановяване на нищожност на договор за учредяване на договорна ипотека и относно преценката дали са съществени нарушенията на съдопроизводствените правила, извършени от първоинстанционния съд, които са констатирани изрично в решението на въззивния съд. Ответникът по касация А. С. – синдик на [фирма] (н) оспорва касационната жалба. С определение № 387 от 23.06.2014г., постановено по настоящото дело, е допуснато касационно обжалване на въззивното решение с оглед вероятната недопустимост на иска, за която съдът следи служебно. Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, Второ отделение, като прецени данните по делото с оглед заявените касационни основания и съобразно правомощията си по чл.293, ал.4 ГПК, приема следното: За да потвърди първоинстанционното решение, с което е уважен предявеният от синдика на [фирма] (н) иск с правно основание чл.646, ал.2, т.3 ТЗ, въззивният съд е приел, че е налице фактическият състав на посочената разпоредба, тъй като е безспорно установено, че върху недвижим имот, собственост на длъжника и представляващ сладкарница, е била учредена договорна ипотека в полза на [фирма], като сделката е извършена след началната дата на неплатежоспособността на длъжника. Във връзка с доводите за извършени от първоинстанционния съд процесуални нарушения е приел, че цената на иска е определена правилно, а лишаването на ответника от възможност да представи писмена защита не представлява съществено нарушение на процесуалните правила, обосноваващо отмяна на обжалваното решение. В рамките на правомощията си за служебна преценка на допустимостта на атакуваното решение, съобразно закона и т.10 на ТР № 1 от 17.07.2001г. на ОСГК на ВКС (запазило значението си и при действието на Гражданския процесуален кодекс от 2007г.) и съобразявайки настъпилите в хода на процеса факти, настоящият състав намира, че въззивното решение е недопустимо поради недопустимост на предявения иск. След образуване на касационното производство, с §8 на ЗИДТЗ (ДВ бр.20/2013г.) чл.646, ал.2 ГПК е изменен, като с § 14, ал.1 ПЗР на ЗИДТЗ е предвидено, че това изменение се прилага и по отношение на заварените производства за попълване масата на несъстоятелността, каквото е и настоящото производство. С решение № 4 от 11.03.2014г. по к.д. № 12/2013г. К. съд е отхвърлил искането на Общото събрание на Търговска колегия на ВКС за обявяване противоконституционността на §14, ал.1 и ал.2 и §15 ПЗР на ЗИДТЗ (ДВ бр.20/2013г.), поради което обратното действие на закона следва да бъде съобразено в настоящото производство. Съгласно изменението на разпоредбата на чл.646, ал.2, т.2 ТЗ, може да бъде обявено за недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността учредяване на ипотека или залог за обезпечаване на необезпечено от длъжника дотогава вземане срещу него, извършено от длъжника след началната дата на неплатежоспособността в едногодишен срок преди подаване на молбата по чл.625 ТЗ, а ако кредиторът е знаел, че длъжникът е неплатежоспособен или свръхзадължен – в двугодишен срок преди подаване на молбата по чл.625 ТЗ. Съобразно чл.646, ал.6 ТЗ (в настоящата му редакция), чл.646, ал.2, т.2 ТЗ не се прилага, когато залогът или ипотеката са учредени: преди или едновременно с предоставянето на кредит на длъжника; заместват друго вещно обезпечение, което не може да бъде обявено за недействително според правилата на този раздел; за обезпечаване на кредит, предоставен за придобиване на предмета на залога или ипотеката. Следователно с обратна сила законът определя учредяването на ипотека или залог от длъжника не като нищожни, а като относително недействителни по отношение на кредиторите на несъстоятелността, т.е. при новата редакция на чл.646, ал.2 ТЗ защитата се осъществява с конститутивен, а не с установителен иск. С изменението на закона е променен и правнозначимият за недействителността период – изпълнението трябва да е извършено след началната дата на неплатежоспособността, съответно свръхзадължеността, но в едногодишен, респ. двугодишен срок (при недобросъвестност на кредитора) преди подаване на молбата по чл.625 ТЗ, както и са предвидени ограничения в приложното поле на тези разпоредби (чл.646, ал.6 ТЗ). Настоящият състав намира, че в конкретния случай е недопустимо изменението на предявения по делото установителен иск, чрез преминаването към конститутивен иск. Съгласно разпоредбата на чл.214, ал.1 ГПК е недопустимо предявяването на изцяло нов иск, чрез едновременно изменение на основанието и на петитума на иска. В настоящия случай, за да бъде приведен предявеният иск в съответствие с новите редакции на чл.646, ал.2, т.2 ТЗ, следва да се изложат нови твърдения за възникнало в патримониума на ищеца потестативно право, като обосноваващите исковата претенция факти също следва да бъдат съобразени с новия фактически състав с оглед разграничаването на хипотезите на учредяване на ипотека или залог, при които разпоредбата на чл.646, ал.2, т.2 ТЗ се прилага, от хипотезите по чл.646, ал.6 ТЗ, при които не се прилага, както и с оглед променения правно значим период на учредяването на ипотеката, обвързан със срок преди подаване на молбата по чл.625 ТЗ. Следва да бъде формулирано и ново искане – за постановяване на следващата от упражняване на потестативното право правна промяна на гражданските правоотношения между спорещите страни (при формулирано в исковата молба искане за установяване несъществуването на оспореното право). Такова изменение на иска, изразяващо се в предявяване на изцяло нов иск, се явява недопустимо. Изменението на вида на иска по чл.646, ал.2 ТЗ води до недопустимост на въззивното и на отмененото с него първоинстанционно решение, постановени по установителен иск. Ето защо, съобразно чл.270, ал.3, изр.1 ГПК тези решения следва да бъдат обезсилени, а предвид недопустимостта на изменение на иска чрез преминаване от установителен към конститутивен иск – производството по предявения установителен иск с правно основание чл.646, ал.2, т.2 ТЗ следва да бъде прекратено. Поради недопустимостта на въззивното решение изложените в касационната жалба оплаквания за неговата неправилност не следва да бъдат обсъждани. При този изход на спора и на основание чл.649, ал.6, изр.1 ТЗ длъжникът [фирма] (в несъстоятелност) следва да бъде осъден да заплати по сметка на ВКС държавна такса в размер на 1 900 лева, съобразно цената на иска, определена съгласно чл.69, ал.1, т.4 вр. т.2 ГПК. С оглед изхода на спора и на основание чл.78, ал.4 ГПК на ответника [фирма] следва да се присъдят направените от него дължими съдебни и деловодни разноски за трите инстанции в размер общо на 15 091,40 лева, представляващи държавна такса за въззивно обжалване, държавна такса за допускане на касационно обжалване на въззивното решение и юрисконсултско възнаграждение за трите инстанции. Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл.293, ал.4 във връзка с чл.270, ал.3 ГПК Р Е Ш И : ОБЕЗСИЛВА решение № 43 от 16.02.2012г. по т.д. № 322/2011г. на Великотърновски апелативен съд, Гражданска колегия, 1 състав и потвърденото с него решение № 85 от 12.07.2011г., постановено по т.д. № 102/2011г. от Плевенски окръжен съд. ПРЕКРАТЯВА производството по предявения от синдика на [фирма] (в несъстоятелност) против [фирма] (в несъстоятелност), [населено място] и [фирма] /като правоприемник на [фирма]/, иск с правно основание чл.646, ал.2, т.2 ТЗ за прогласяване по отношение на кредиторите на несъстоятелността на [фирма] (в несъстоятелност) нищожността на договорна ипотека, учредена от [фирма] в полза на [фирма] с нот.акт № 166, том V, рег. № 10434, нот.дело № 837/2008г. на нотариус П. К.. ОСЪЖДА [фирма] (в несъстоятелност), [населено място] да заплати по сметка на ВКС държавна такса в размер на 1 900 лева, на основание чл.649, ал.6, изр.1 ТЗ. ОСЪЖДА [фирма] (в несъстоятелност), [населено място] да заплати на [фирма] сумата 15 091,40 лева – разноски за трите инстанции, на основание чл.78, ал.4 ГПК. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: