Р Е Ш Е Н И Е № 566 Гр.София, 21 януари 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на дванадесети декември, две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА АВДЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЖАНИНА НАЧЕВА ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА При участието на секретаря Павлова В присъствието на прокурора Петкова Изслуша докладваното от съдия Стамболова К.Н.Д. 1936/12 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С решение № 60/06.06.12 г.,постановено от АС-Пловдив /П./ по В.Н.Д. 548/11 г., е потвърдена присъда № 89/ 19.09.11 г.,постановена от ОС-Пловдив /ПОС/ по Н.Д.2424/10 г. С последната подсъдимите Р. И. И., И. С. Д., М. М. Д., С. Г. К., А. П. И., Д. Г. А. и Г. Я. Г. са признати за невиновни и оправдани по повдигнатите им обвинения по чл. 256, ал.2, пр.2 и 3 вр.ал.1,пр.1 вр.чл.20,ал.2,3 и 4 вр.чл.26,ал.1 НК и по чл.321, ал.3, пр.3,т.1 вр.ал.1 НК за И.; по чл.256, ал.2, пр.2 и 3 вр.ал.1,пр.1 вр.чл. 20, ал.4 вр.чл.26,ал.1 НК и по чл.321,ал.3,пр.3,т.2 НК за Д.; по чл. 256, ал.2, пр.2 и 3 вр.ал.1,пр.1 вр.чл.20,ал.2 вр.чл.26,ал.1 НК, по чл.255 А, ал.2 вр. ал.1, пр.2 НК и по чл.321,ал.3,пр.3,т.2 вр.ал.2 вр.ал.1 НК за Д.; по чл. 256, ал.2, пр.2 и 3 вр.ал.1, пр.1 вр.чл.20,ал.2 и 4 вр.чл.26,ал.1 НК и по чл.321,ал. 3, пр.3, т.2 вр.ал.2 вр.ал.1 НК за К.; по чл.256,ал.2,пр.2 и 3 вр.ал.1, пр.1 вр.чл.20,ал.2 и 4 вр.чл.26,ал.1 НК и по чл.321,ал.3,пр.3,т.2 вр.ал.2 вр.ал.1 НК за И.; по чл.256,ал.2,пр.2 и 3 вр.ал.1,пр.1 вр.чл.20,ал.4 вр.чл.26,ал.1 НК и по чл.321,ал.3, пр.3,т.2 вр.ал.2 вр.ал.1 за А.; чл.256,ал.2,пр.2 и 3 вр. ал.1, пр.1 вр.чл.20, ал.2 вр.чл.18,ал.1 НК и по чл.321,ал.3,пр.3,т.2 вр.ал.2 вр. ал.1 НК за Г.. Срещу решението на П. е постъпил касационен протест от представител на Апелативна прокуратура- П. /П./, с подробно отразени в него съображения за присъствие на касационните основания по чл.348, ал.1,т.1 и 2 НПК. Иска се атакуваният съдебен акт да бъде отменен и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В отговор на протеста са постъпили писмени възражения от адвокати: Л., В. и В. за И., К. и Д.; обща молба-становище от адвокат Г. за И. и А.; молба-становище от адвокат К. за Д.. Във всяко от тях се настоява на несъстоятелност на депозирания прокурорски документ. В съдебно заседание пред ВКС представителят на ВКП поддържа протеста с отразените в него доводи и искания. Подсъдимите И., К., Д. и Г. и упълномощените от тях защитници Л., В., В. и П. молят протестът да бъде оставен без уважение. За същото настоява и лично явилият се подсъдим Д., като поддържа изложеното от неявилия се в съдебно заседание негов защитник адвокат К.. Подсъдимите И. и А., редовно призовани, не се явяват. Не се явява и упълномощеният от тях защитник адвокат Г., предварително представил молба-становище, споменато по-горе. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид протеста и изложените в него доводи, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото, в рамките на компетенциите си по чл.347 НПК, намира за установено следното: ПО ПРЕТЕНЦИИТЕ ЗА НАРУШЕНИЯ НА чл.348,ал.1,т.2 НПК. 1/ Макар и представителят на прокуратурата да е намерил за уместно да отправи оплакванията за допуснати най-съществени процесуални нарушения на последно място сред възраженията в своя касационен протест, настоящата инстанция намира, че първо трябва да се занимае с тях. И това е така поради факта,че евентуално констатиране на тяхно наличие би могло да доведе до невъзможност за произнасяне по съществото на спора, в частност по правилното приложение на материалното право. Както пред въззивната инстанция, така и пред ВКС е въздигнат довод за противоречие между диспозитив и мотиви на първостепенния съдебен акт, предвид липсата на коментар в мотивировката по пункт 6 от обвинителния акт /съответно пункт 6 от присъдата за подсъдимия И. и пункт 4 от нея за подсъдимия Д./. В тази връзка държавното обвинение спори не само за формално, а за пълно неприсъствие на мотиви, тъй като липсва обсъждане на данъчни фактури № 6,7,8 и 9 и справка-декларация /СД/ № 1032697/08.01.08 г., както и коментар по въпросните четири сделки. Прави се извод, че доколкото диспозитивът и мотивите формират единния съдебен акт-присъда, противоречие между тях не може да има, а налично такова винаги представлява процесуално нарушение от категорията на съществените. Поначало заявеното от прокурора е вярно и в чисто фактически план по процесното дело, и в теоретичен и практически план. Но както е споменато наличие на съдебна практика в насока на задължителна отмяна на атакувания съдебен акт с присъстващ в него порок като обсъждания, така в правния мир има и друг тип съдебна практика. Съгласно нея подобно противоречие може да бъде разглеждано в абсолютен план само тогава, когато се прави еднопосочен извод, че несходството между диспозитив е мотиви е съществено препятстващо да се разбере съдебната воля, а оттам и да се осигури ефективно право на участие на засегнатата страна. В конкретния случай разглежданият въпрос има две измерения- възражението за коментираното процесуално нарушение по принцип, становище за което бе изложено току-що; и обстоятелството, че второстепенният съд има възможност сам да го отстрани, като изпише съображения в тази насока. Последното казано отличава генералния довод, опредметен в протест пред въззивна инстанция, от такъв пред касационна, защото допуснатото процесуално нарушение е възможно да се яви отстранено. Имайки предвид конкретиката по това производство, правилно П. е извел заключение за необосноваване на буквална липса на мотиви, както се иска от държавното обвинение, приемайки непосочване на съответните сделки и СД единствено във фактологическата част на съдебната мотивировка. Имайки предвид обвинението за продължавана престъпна дейност и несъмнената еднородност на отделните сделки, въззивната инстанция е оценила правните съображения на ПОС, формулирани “ан блок”, като достатъчно ясни и формиращи становище и за пункт 6 от обвинителния акт, присъстващ в диспозитива на присъдата за съответните подсъдими. Не може да се счете за отговарящо на процесуалната действителност оплакването за съдебен пропуск да се мотивира позиция за липса на нарушение на правото на обвинението да схване волята на съда. На стр. 54 от мотивите на решението долу и стр.55 горе, П. е разяснил тезата си за преценка на същественост на едно процесуално нарушение при наличие на формален фактически пропуск и е отнесъл изводите си по него както за подсъдимите, така и за държавното обвинение. По този начин е отхвърлил възможността прокурорът да не е разбрал волята на съда, теза, която ВКС подкрепя. От друга страна, апелативната инстанция е възпроизвела приетите от първоинстанционния съд факти, като обмисляйки същите и тяхното охарактеризиране при приложение на правото, в контекста на въздигнатото от прокурора обсъждано понастоящем възражение, по същество сама е възприела фактическата обстановка по пункт 6 от обвинителния акт. По този начин може да се счете за преодолян пропускът, реализиран от ПОС. Съвсем отделен остава въпросът, защо, след като П. настоява за неразбиране на волята на първоинстанционния съд, по какъвто начин е нарушено правото на държавното обвинение да участва в процеса, не е отправила искане за отмяна от страна на ВКС и на въззивното решение, и на присъдата на ПОС, с оглед връщане на делото на онзи стадий от фазата на съдебното производство, където продължава да твърди, че е допуснато накърняване на нейно същностно право. 2/ Следващото процесуално нарушение, което е допуснато според съдържанието на касационния протест, е охарактеризирано като неправилен прочит на фактите по делото и некоректно приложение на материалния закон, ограничаващо правото на прокуратурата като страна в процеса да докаже повдигнатите и поддържани срещу подсъдимите лица обвинения. В тази насока има претенция за незаконосъобразен подход по чл.14,ал.1 НК /очевидно държавното обвинение има предвид НПК/-взимане на решението по вътрешно убеждение- като при правилно приложение на цитираната разпоредба, би се стигнало до извод, че подсъдимите са реализирали от обективна и субективна страна посочените престъпни състави. По мнение на тази инстанция фактите и доказателствата по въздигнатата престъпна фактология са ясно приети и обсъдени от въззивния съд, при спазване на заложените в процесуалния закон правила. Соченият проблем за прокуратурата е относим в изключителна степен към приложението на материалното право, което се субсумира под нормата на чл.348, ал.2 вр.ал.1 НПК. По него ще се вземе отношение по-долу в настоящото изложение. ПО ПРЕТЕНЦИИТЕ ЗА НАРУШЕНИЯ НА чл.348,ал.1,т.1 НПК. 1/ ДОСЕЖНО ПРЕСТЪПЛЕНИЕТО ПО чл.256 НК. Основните възражения по касационния протест са свързани с тълкуване на фактологията по инкриминираната престъпна дейност в светлината на посочения текст на материалното право и осъществените от съдилищата по същество правни изводи. А/ Твърди се, че въззивната инстанция безкритично е приела тезата на първостепенния съд за липса на престъпление по чл.256 НК /специална данъчна измама, решаема по-рано на плоскостта на чл.212 НК/, тъй като всички възможни документи по третираните по производството сделки между отделни процесни дружества, продажната цена по които се счита завишена от държавното обвинение, са били на разположение на органите по приходите и без тяхна санкция не е било възможно да бъде възстановен претендиран ДДС. Което обаче, според протеста, не водело до извод за неприсъствие на състава на чл.256 НК, за наличието на който формалното спазване на процедурата по ДОПК е предпоставка, включително и изготвяне на актове за прихващане и възстановяване на заявения ДДС. Казаното по фактите отговаря на установените по делото доказателства. Приходната администрация е била запозната както с първоначалното прехвърляне чрез покупко-продажба на процесни имущества, така и с последваща тяхна продажба на по-висока цена, която към момента на повдигане на обвиненията не е била изплатена от финалните дружества-купувачи, а по договори е било уговорено разсрочено плащане. За да подходи към възстановяване на ДДС, данъчната администрация е разполагала с изчерпателна документална информация по сделките и е приела за състоятелно искането по същество. Проверка от екипи на самата нея е установила правомерно ползване на право за възстановяване на данъчен кредит от страна на дружествата по време на инкриминирания период, както е подчертано от съдилищата по същество. При определяне на своята позиция съдебните инстанции, чиито изводи се атакуват, не са се позовали само на изискуемия за възстановяване на ДДС набор документи, а внимателно са обсъдили естеството на процедурата “К 6”, възможността за прилагане на разпоредбата на чл.177 ЗДДС, както и реалното прехвърляне на собственост по сделките. Всичко това е довело до направеното общо заключение за липса на документи, които да носят пороци, установяващи ги като средство за извършване на престъпление по чл.256 НК. За да подкрепи до голяма степен тезата си за неправилно приложение на материалния закон, представителят на прокуратурата се е позовал на съдебна практика в две направления. От една страна това са решения на ВАС, а от друга-съдебни актове на ВКС, НК във връзка с престъпни посегателства по чл.255 А и чл.256 НК. Към въззивния съд е отправен укор за необсъждане и липсата на коментар на конкретно посочени решения на ВАС и ВКС. Както правилно е отбелязано във възражението на подсъдимите И., К. и Д. чрез техните защитници, съдилищата по фактите нямат принципно задължение да коментират съдебни актове на административни съдилища по конкретни случаи, даже и да става дума за висшата съдебна инстанция по административни дела. Същото се отнася и за такива на върховната съдебна инстанция по наказателни дела, различни от ППВС и ТРОСНК. Обратното, разбира се, е възможно, но не е задължително и в крайна сметка позоваването зависи от обстоятелството доколко има относимост към определено наказателно дело, с оглед еднаквостта или подобието на фактите и съответното приложение на материалното право. Така че не може да се претендира наличие на процесуално нарушение от страна на П. поради необсъждане на съдебна практика на върховните съдилища. Въпреки това ВКС се счита задължен да даде отговор на отправените възражения в тази връзка. В обсъждания по-горе контекст се цитира Решение № 360 от 14.11.08 г., постановено от ВКС, 2 н.о. по н.д.297/08 г. Видно от съдържанието на същото, по съответното дело е била установена невъзможност на предмета на сделките, обстоятелство, съществено отличаващо фактологията от процесната такава. Поради казаното са изведени заключения за това, че “...сключените покупко-продажби не могат да породят присъщите за този вид сделки правни последици и страните по сделките не желаят тяхното настъпване, защото преследват друга цел...”, “..че инкриминираните данъчни фактури....,както и тяхното отразяване в дневниците за покупки и тези за продажби, включването им в справките-декларации за съответния данъчен период и представяне на посочените документи пред данъчните служби са задължителни изисквания, без чието спазване по начало не може да се иска получаване на данъчен кредит. ...., макар и да съдържат необходимите реквизити, те са с невярно съдържание, защото няма предаване на стоки или извършване на услуги...” С оглед възприета по делото привидност именно поради невъзможност на предмета на сделките, се е стигнало до извода, цитиран от прокуратурата в касационния протест: “Обстоятелството, че тези контролни органи са направили констатации само за формалното съответствие на инкриминираните документи със Закона за счетоводството и ЗДДС, без да установят привидността на сделките, не налага извод за оневиняване на подсъдимите.” Внимателният прочит на цитираното решение дава възможност да се установи, че поради невалидност на данъчното събитие е прието наличие на порочен документ, който активира отговорност за извършена данъчна измама. За да има такава, при всички случаи трябва да бъде установена порочност на съответен инкриминиран документ, да се стигне до категоричен извод, че е неистински, преправен или документ с невярно съдържание и че именно той е средството, чрез което длъжностно лице от органа на данъчната администрация е било “заблудено” и у него е създадена невярна представа за факти, които са от значение за изплащане на суми от държавния бюджет. Понастоящем в производството прокуратурата твърди, че инкриминираните справки-декларации се явяват такива с невярно съдържание поради това, че отразяват в себе си неотговарящо на обективната действителност обстоятелство- нежелание да се породят съответните правни последици, изразяващи се в реално плащане на посочената в договорите цена. В тази връзка е демонстриран укор към решаващите съдилища, че не са изследвали и анализирали действителната воля на страните по сделките при уговаряне на цената по тях, осмисляйки всички документи, които са съставени, заложени в справките-декларации и представени пред данъчните органи. За разлика от простите данъчни измами, в случая изключителността на престъпната фактология се счита за свързана с умишлено завишаване на данъчната основа, без намерение да се извърши плащане по сделките, а само да се начисли по-висок ДДС, превръщащ се за купувача в основание за получаване на реални пари под формата на възстановен данъчен кредит. Няма съмнение и на практика липсва какъвто и да е спор, че в справките-декларации са отразени всички правнорелевантни фактори, които по силата на ЗДДС трябва да фигурират в тях за съответния период от време и са относими към възстановяване на ДДС. Видно от обвинителния акт, който рамкира предмета на обвинението в съобразие с фактическите обстоятелства, отразени в него, именно справките-декларации по изброени четиринадесет броя сделки са вменени като документи с невярно съдържание поради отразяване в тях на завишени цени на доставките. По-късно, пред П., а и пред ВКС се обръща внимание на привидност на цената по договорите за покупко-продажба, доколкото същата е съществен елемент от тях, а те са намерили отражение във фактурите,дневниците за покупка и продажба и справките-декларации. Вярно е, че апелативният съд, а и защитата, сериозно оспорват възможността на прокуратурата да разшири по посочения начин съставомерни факти, без да е налице изменение на обвинението по предвидения в чл.287 НПК ред. Но също така е вярно, че макар и да липсва изложение по начин, че волята на вносителя на обвинителния акт да става безпределно ясна на страните по делото и на съдилищата по същество, анализирайки съдържанието на активиращия съдебното производство обвинителен инструмент с изтъкнатото на стр.15, последен абзац от същия, върховната съдебна инстанция по наказателни дела извежда косвен извод, че и да не е казано изрично, прокуратурата е заложила механизъм на извършване на деянието, имайки предвид привидност на цената по сделките, съдържаща се в предхождащи справките-декларации и отразени в тях документи. В подобен смисъл има обсъждане от страна на първостепенния съдебен състав, чиито аргументи по принцип са възприети и от П.. Без да повтаря изцяло съображенията на решаващите съдилища, ВКС приема общите изводи, че в България действа принципът на свобода на договарянето. Никой субект /без наличие на нормативни ограничения/ не дължи обяснения за определяне на съответната цена. Няма правно основание да се приеме, че гражданският оборот изисква задължително реално плащане на пари. Конкретно ЗДДС не въвежда подобни ограничения. За данъка по този закон е важно да бъде начислен по облагаеми сделки от данъчно задължени лица при настъпване на данъчно събитие. Възстановяването му не е обвързано с реално плащане по сделката. Съгласно чл.25,ал.1 ЗДДС данъчно събитие по смисъла на този закон е доставката на стоки или услуги, извършена от данъчно задължени по този закон лица, вътрешнообщностно придобиване, както и вносът на стоки по чл.16. Според ал.2 на цитирания законов текст, данъчното събитие възниква на датата, на която собствеността върху стоката е прехвърлена или услугата е извършена. А според ал.5, на датата на възникване на данъчното събитие по ал. 2, 3 и 4, данъкът по този закон става изискуем за облагаемите доставки и възниква задължение за регистрираното лице да го начисли. В случая начисляването е станало по съответния ред, по отразените в договорите цени, залегнали във фактурите,дневниците за покупка и продажба и в справките-декларации. Органът на приходната администрация е бил запознат с всички тези обстоятелства. ПОС и П. от своя страна не са имали процесуално задължение да осъществяват изследване защо сделките са сключени на съответните цени, завишени според държавното обвинение поради обстоятелството, че фирмите-купувачи не са разполагали с “живи”пари”. Още по-малко се били длъжни да стигат до извод, че ако това е така, при всички случаи става дума за привидност на тези цени. В светлината на последното казано държавното обвинение обосновава в касационния протест твърдение за свързаност на лицата по сделките по смисъла на чл.27,ал.3,т.1 вр.§1,т.3 от ДР на ДОПК. Прави впечатление, а и това изрично е записано и признато в сезиращия ВКС документ, че в обвинителния акт не е наведено нито едно обстоятелство за свързаност на лицата, в какъвто смисъл възражението на защитата в тази насока е счетено за обосновано. Въпреки това съдилищата по същество са имали предвид обсъждания въпрос, като ПОС е разкрил свързаност по една сделка. Голяма част от приетото е намерено за състоятелно от самото държавно обвинение- става дума за това, че при сделките между свързани лица данъчната основа е пазарната цена, определена от вещи лица, а при несвързани лица се определя по договорената цена /чл.27,ал.3 и 1 ЗДДС/; както и че свързаността на лицата трябва да се преценява към момента на сключване на всяка една от сделките, а не по принцип. Спори се обаче за липса на отговор за свързаност по смисъла на б.М от §1,т.34 вр.§1,т.3,б.З ДОПК от една страна, а от друга- за неотчитане на основанията за свързаност, възприети от ВАС по адм.дело 1039/ 09 г. относно няколко конкретно посочени дружества, относими към настоящото дело. Наред с отчитане на обстоятелството, че ПОС и П. са взели отношение по по-широк обем от вменени престъпни обстоятелства, отколкото са залегнали в самия обвинителен акт, ВКС се съгласява с казаното. Липсата на отговори по въпросите, поставени в касационния протест, не води до порок на атакувания съдебен акт. Това е така не само защото долустепенните съдилища са обмисляли третираната теза единствено за изчерпателност на процесуалното изследване с оглед всякакви въздигнати аргументи, а и защото в крайна сметка са подчинявали размислите си на принципния подход, поет от държавното обвинение, за привидност на цената, без значение дали сделките са уговорени между свързани или несвързани лица. Затова въззивната инстанция е стигнала до извод,че забраната по ЗДДС ограничава сключването на сделка за свързани лица под пазарната цена с цел недопускане укриване на данъци, но е и максимален праг на договорена цена, както е по настоящото дело. Тези съображения не се поставят под съмнение в прокурорския протест. Тук е мястото да се отбележи, че в обвинителния акт е отправено твърдение, че завишението на цените по договор прави сделките привидни и придава порочност на справките-декларации, докато в протеста привидността на сделките се обяснява с липса на действителна воля за плащане на цената въобще /л.12 от протеста/. В този смисъл е обяснимо объркването на защитата, изложено във възражението пред ВКС, относно това какво е точното съдържание на лансираната от прокуратурата теза. По отношение на твърдяна липса за действителна вола за осъществяване на плащане, най-малко трябва да се напомни, че плащанията по договорите са били уговаряни разсрочено, което не е забранено от закона и с което приходната администрация е била запозната, а към момента на повдигане на обвиненията още не е бил изтекъл срокът за финално погасяване на задължения. Б/ ВКС се счита задължен да отговори на отправения,споменат вече упрек към долустоящия съд, чрез разискване на същината на споменатите от прокурора съдебни актове на ВАС. В решение № 9965/16.10.06 г., постановено по адм.дело 5324/06 г.на 1 о., е разгледана фактология, свързана с приета “привидност” на цената, но при рутинен казус на посочване на по-ниска от пазарната цена. Настоящият случай не е такъв. В решение № 9360/ 05.07.10 г., постановено от ВАС по адм.д.2511/10 г.на 1 о., иде реч за факти, относими в буквален смисъл към процесния казус. Прието е,че законът не държи сметка дали е възможно или не недължимият данък да бъде разчетен с бюджета, а релевантният факт е ДДС да е ефективно внесен като резултат за данъчен период. Намерени са за налични предпоставките на чл.177,ал.1 и 2 ЗДДС, тъй като ревизираният субект би могъл да знае, че ДДС по доставката няма да бъде внесен. В конкретния случай не се е налагало презюмиране на знанието, че доставчикът няма да внесе ДДС по фактурата, тъй като към момента на сделката ревизираният субект е платил само част от продажната цена на имота, по-малка от размера на дължимия по нея ДДС. “След като купувачът не е платил на доставчика размера на начисления ДДС по сделката, той не би могъл да има разумно очакване, че доставчикът би могъл да изпълни задължението си за внасяне на начисления ДДС по сделката в републиканския бюджет.” От казаното не може да се изведе автоматично заключение, че при установяване на обстоятелства за присъствие на възможност за реализиране на процедурата по чл.177, ал.1 и 2 ЗДДС, е извършено престъпно посегателство против данъчната система, каквато по същество е претенцията на държавното обвинение. Административният съд е приел, че има сделка-доставка и е разсъждавал на плоскостта на фактология, известна на данъчните органи, дали отговорността за внасяне на ДДС във фиска е солидарна между купувача и продавача. Следователно, приета е злоупотреба, но тя не води обезателно до наличие на престъпно деяние. Ако се приеме обратната позиция, означава всяка регистрация по съответен ред на наличие на предпоставки за приложение на разпоредбата на чл.177 ЗДДС, да би могла да доведе до присъствие на престъпно деяние против данъчната система. Или казано другояче, да не се прави разлика между данъчно нарушение и данъчно престъпление. Освен това прокуратурата в настоящия наказателен казус настоява за приемане на привидност на цената на сделките, едната от претенциите за което е, че тя е уговорена изкуствено като по-висока от целяната действително такава /за разлика от другата претенция,че няма действителна воля за плащане на цената въобще/. След като обаче се иска възприемане на теза за по-ниска цена, охарактеризирана с всичките й специфики и водеща до извод за присъствие на специална данъчна документна измама, остава неясно игнорирането на обстоятелството, че по административен съдебен ред е утвърдена позиция за задължение по ЗДДС в размер на по-високата такава /подобно възражение е отразено и в писменото изложение на подсъдимите И., К. и Д./. Решение № 16861 от 20.12.11 г., постановено от ВАС по адм.дело 4476/11 г.на 1 о., е цифрово невярно, а и некоректно цитирано в протеста. Според прокурора ВАС е приел, че сключването на привидна сделка с цел прикриване на друга по същество води до съставяне на документи с невярно съдържание, тъй като е установена разлика в продажната и пазарната цена. Това действително е казано в решението, но не като собствено на ВАС твърдение, а при цитиране на позицията на данъчния орган. Пропуснати са следните по-нататъшни разсъждения по съдебния акт, които се явяват решаващи за изхода на административния спор, а и подпомагат разрешаването на настоящия казус. “Решаващият съд е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания пред него РА, като се е позовал на чл.26, чл.27 от ЗДДС, в които разпоредби е уреден начинът на формиране на данъчните основи по правило и в особените случаи на понятията “цена” и “данъчна основа”, като е обсъдил фигурата на симулативната сделка, респ.на привидните сделки, каквито би трябвало да се явяват процесните окончателни договори, сключени в нотариална форма.......Също така според съда не е опровергана материалната доказателствена сила на нотариалния акт като официален документ, поради което следва да се приеме за установено, че ревизираното лице е осъществило продажба на правото на строеж на посочената цена...” Обратна теза се застъпва н прокурорския протест, предвид изразено несъгласие със съдебните актове по настоящото производство за липса на установеност по надлежен ред за симулативност на сделките, чрез опровергаване на материалната доказателствена сила на нотариалните актове, с които е прехвърлена собствеността по сделките. Това донякъде е обяснимо, доколкото прокуратурата настоява наказателният съд да приеме нищожност на договорите за покупко-продажба поради тяхна привидност, което да стане в настоящото производство. По посоченото от самата нея дело на ВАС обаче е очевидно, че административният съд е счел, че не той трябва да определя това, дори в производство по контрол на процедура по чл.177 ЗДДС. По-нататък, “..те /сделките- допълнено от ВКС/ не се явяват и привидни, понеже не се установява и двете страни по тях да не са искали да настъпят правните последици по тях, поради което не се установява и тяхната относителна нищожност..” и “...сключването на привидна сделка не може да се квалифицира като използване на такъв /документ- допълнено от ВКС/ с неистинско, в частност с неавтентично съдържане, понеже договорът представлява диспозитивен документ”, продължава ВАС в коментираното решение. Тоест, прочитът на този съдебен акт въобще не води до изводи, целени от прокуратурата, а до такива, подкрепящи решаването на казуса от страна на съдилищата по същество и възраженията, изложени срещу касационния протест. В/ В обобщение, ВКС намира, че атакуваният съдебен акт не страда от претендирания порок- нарушение на материалния закон- в обсъжданата му част. В съобразие с гореизложеното, не може да се сподели тезата на държавното обвинение, че възприемане позицията на решаващите съдилища би довело до обстоятелството никога да не би имало престъпление по чл.256 НК, в контекста на ЗДДС, ако съществува съответствие в представените на органа по приходите необходими документи. Престъпление няма да има, но когато в хода на провежданото производство не е установена, както е в конкретния казус, твърдяна привидност на сделката- доставка или доставки, облагаеми с ДДС. Ако бе доказано противното, би могло да се извежда и наличие на съответен, предвиден в третираната норма порочен документ, станал основание за получаване на неследваща се парична сума от държавния бюджет в големи размери. По-нататък, казаното в доказателствен план за неустановеност на обстоятелството да са сключени привидни сделки, нецелящи да се произведе същинският за съответната сделка ефект, се отнася и за поведение, изводимо при провеждане на процедура по чл.177 ЗДДС, с възможност да се обоснове престъпно посегателство по чл.256 НК. Затова по отношение на последната четиринадесета сделка не е намерено присъствие на обективните предпоставки на състава на чл.256 НК, пък дори и под формата на опит. 2/ ДОСЕЖНО ПРЕСТЪПЛЕНИЕТО ПО чл.321 НК. Основното оплакване по отношение на него е свързано с неспазване разпоредбите на чл.13 НПК- пълно и всестранно изследване на всички обстоятелства по делото /буквално по прокурорския протест/. В тази връзка са изброени неосмислени от страна на въззивния съд факти, чиято правилна интерпретация според държавното обвинение, би довела до различни изводи както по фактологията на престъпната дейност, така и по приложението на правото. Тези съображения на апелативната прокуратура не могат да бъдат споделени. Казаното е така, предвид принципно приетата от съдилищата по същество несъставомерност на престъпление по чл.256 НК, с обосновката на поведение по което държавното обвинение установява и наличие на престъпление по чл.321 НК. Познанството на подсъдимите помежду им, дори и действията им да се обмислят на плоскостта на вече приетото за невъзведено обвинение като свързани лица, както и начинът на осъществяване на конкретните сделки, не могат да бъдат достатъчно основание за реализиране на престъпно поведение по обсъждания законов текст. Действително, въззивната инстанция е била пестелива в изказа си, както се твърди в протеста. Но това в случая не е порок, тъй като нейната воля е безпределно ясна, предвид съображенията за престъплението по чл.256 НК от една страна, а от друга- предвид излагането на изчерпателни и верни аргументи на първата инстанция в третирания аспект, с които П. се е съгласил. 3/ ДОСЕЖНО ПРЕСТЪПЛЕНИЕТО ПО чл.255 А НК. Казаното по мотивацията относно престъплението по чл.321 НК е относимо в голяма степен и за престъплението по чл.255 А,ал.1 НК, вменено на подсъдимия Д.. На практика единственото възражение по касационния протест е за неправилно тълкуване на нормата на чл.15 ТЗ, с оглед приетата теза, че този деец като отчуждител трябва да е имал споразумение с кредиторите. Като аргумент в посока на изразеното от прокурора е посочено решение на ВКС на РБ по конкретно различно наказателно дело. Първо, прави впечатление, че в протестите- и въззивен, и касационен- не се оборват задълбочено мотивите на решаващите съдилища в коментирания аспект чрез демонстриране на съществена грешка в разсъжденията на ПОС и П. по приложение на правото, а просто се поддържа различна позиция, която се счита за правилна и следваща да се приеме. Същата обаче /позицията/ не прави разлика между действително избягване установяване или плащане на данъчни задължения в големи размери по посочените в нормата на чл.255 А, ал.1 НК начини, чрез прехвърляне на съответното предприятие на субект, който сам не е в състояние да понесе тази данъчна отговорност; и на субект, който е в състояние да го стори, при това като носи отговорност наред с прехвърлителя, както е в процесния казус. Обективната страна на състава на обсъжданата разпоредба следва да търпи тълкуване с оглед цитираната разлика, доколкото обектът на защита, визиран в глава седма на особената част на НК, в процесния казус данъчната система, ще бъде накърнен чрез предвидените в закона форми- невъзможност да се установи самото данъчно задължение или да се реализира неговото плащане поради преобразуване на търговското дружество или друго юридическо лице чрез извършване на сделка с търговско предприятие или чрез извършване на сделка със свързани лица по смисъла на ДОПК. Субективната страна на престъплението се състои в наличие на пряк умисъл точно с оглед постигане на неустановяване или неплащане на данъчни задължения по принцип. Тя не предполага потенциални затруднения с оглед наличие на нов данъчен субект, който носи правата и задълженията на предишния и който поначало е в състояние да понесе отговорностите на своя праводател, било самостоятелно, било наред с него. Второ, установено е по делото, че поради неналичие на споразумение с кредиторите, отчуждителят-подсъдим, отговаря за задълженията солидарно с правоприемника. Така, по силата на чл.15,ал.3 ТЗ държавата получава още един солидарен длъжник. Няма данни към инкриминирания период дружеството [фирма] да е бизнес проблемно, което да окаже влияние върху удовлетворяване на фиска по отношение на придобитото дружество- [фирма]. В тази връзка се възприемат съображенията по възражението по протеста, изтъкнати от страна на защитата на Д.. На следващо място, самото имущество, предмет на процесната сделка, представляващо недвижими имоти, установени по производството, реално съществува и служи като обезпечение на плащане на данъчните задължения при негова възбрана, обстоятелство, отново подчертано от защитника на този подсъдим. Трето, за да обоснове възражението си, представителят на възззивната прокуратура е посочил Решение № 108 от 15.03.12 г.,постановено от ВКС, 3 н.о.по н.д.140/12 г. То се отнася за престъпление по чл.255 А НК. ”С нормата на чл.255 А НК законодателят е криминализирал сключването на определени сделки, когато последните се използват като механизъм за избягване установяването или плащането на данъчни задължения в големи размери…….В този смисъл, за наказателната отговорност на дееца е ирелевантно дали от търговско-правна гледна точка те са действителни, дали са били налице материално-правните предпоставки за сключването им и дали са спазени установените процедури и представителство”, е казано в него. Според прокурора се касае за идентичен казус, но по решението на ВКС, предвид обстоятелството, че е съд по правото, а не по фактите, остава недостатъчно ясно дали последните са същите или поне подобни до процесните такива. Но и така да е, при липсата на задължителни указания, дадени по преценяваните въпроси по ППВС и ТРОСНК, съдът има възможност да обосновава тезата си със съдебни актове по конкретни дела само, когато ги споделя. Във връзка с приетото по отношение на престъплението по чл.255 А НК, вменено на Д., ВКС взе отношение по-горе и заключи, че цитираният подсъдим продължава да носи отговорност за задълженията си към държавата солидарно с правоприемника, който не е данъчен субект с проблеми, а по никакъв друг начин не е установено да е реализиран “механизъм за избягване установяването или плащането на данъчни задължения в големи размери.” За пълнота на изложението трябва да се спомене, че според решение № 482/ 16.12,11 г., постановено от АС-София, НО, 5 състав по В.Н.Д.1004/11 г., предмет на разглеждане по коментираното съдебно решение на ВКС, доказателственият материал е довел до реализирано поведение на съответния подсъдим, обективно пряко насочено към избягване на установените от данъчната администрация данъчни задължения, за които той е бил своевременно известен; и придобиващият данъчен субект е такъв, който не е в състояние да отговори на изискванията на данъчната администрация. Казано по друг начин, обстановката не е идентична. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.1,т.1 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 60/06.06.12 г.,постановено от АС-Пловдив по В.Н.Д.548/12 г. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/