Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е                                                         №.215                                       София,.22.02.2010 година                       В   И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А                Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Второ отделение в съдебно заседание на четвърти декември две хиляди и девета година в състав:                                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ:    МАРИО БОБАТИНОВ                                            ЧЛЕНОВЕ:    ВАНЯ АЛЕКСИЕВА                                                                      МАРИЯ СЛАВЧЕВА                   при  участието на секретаря  Лилия Златкова в присъствието на  прокурора изслуша докладваното  от  съдията М.Славчева  т.дело №  805/2008 г.   Производство по чл.290 и сл. ГПК. Образувано е по касационна жалба на “К” О. срещу решение № 655 от 23.07.2008 г. по гр.д. № 988/2007 г. на Пловдивския апелативен съд, с което се оставя в сила решение № 241 от 23.08.2007 г. по т.д. № 293/2003 г. на Пловдивския окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от касатора искове срещу Л. Д. , Н. М. , С. Щ. и “Ф” О. с правно основание чл.45 ЗЗД във вр. с чл.36, ал.2 ЗЗК (отм.) за солидарното им осъждане да му заплатят общо за сумата 43 170.37 лв., представляваща обезщетение за вреди от осъществяваната от ответниците нелоялна конкуренция спрямо търговското му дружество в периода от 24.02.1998 г. до 23.02.2001 г. С определение № 520 от 11.08.2009 г. е допуснато касационно обжалване на решението на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Касаторът поддържа в касационната жалба, че след като е доказал в процеса основателността на иска за вреди, претърпени от осъществяваната от ответното юридическо лице нелоялна конкуренция, незаконосъобразно съдът го е отхвърлил поради недоказаност на размера му. Ответниците по касация “Ф” О. , Л. А. Д. , Н. И. М. и С. Г. Щ. чрез процесуалния си представител изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Молят да се остави в сила въззивното решение и да им се присъдят разноски по делото. Настоящият състав на ВКС, второ отделение, търговска колегия, като взе предвид доводите на страните във връзка с инвокираните оплаквания и провери правилността на обжалваното решение съобразно правомощията си по чл.290 ГПК, приема следното: С обжалваното решение въззивният съд потвърдил отхвърлителното решение на Пловдивския окръжен съд, постановено по предявените от касатора в субективно съединение искове за солидарното осъждане на “Ф” О. и на физическите лица, участвали в учредяването му преди прекратяване на трудовите им правоотношения с ищеца по съображения, че последните не са материалноправно легитимирани по предявения от ищеца иск, а по отношение на ТД-ответник - поради недоказаност на претърпените от него вреди в резултат на осъществяваната от последния нелоялна конкуренция. Застъпено е становището, че реализираните от търговското дружество приходи не съставляват вреда за ищеца, доколкото от тях не са приспаднати разходите по сделките и не съставляват чистата печалба за този ответник. Именно тази печалба според съда би могла условно да съставлява имуществена вреда за ищеца, но като се позовал на заключението на съдебно-счетоводна експертиза въззивният съд приел, че посоченият в него размер на икономическата изгода, реализирана от новоучреденото дружество е несъпоставим с този, който би реализирал ищеца, тъй като преките му разходи били различни от тези на ответното ТД, а какъв е точно размерът на пропуснатата от ищеца печалба не било установено в процеса. Касационната жалба е частично основателна. С влязло в сила решение от 07.03.2001 г. по гр.д. № 955/2000 г. на Пловдивския апелативен съд, потвърдено с Решение № 234 от 21.02.2002 г. по гр.д. № 1052/2001 г. на ВКС, V г.о. е установен факта на осъществяваната от ответното търговско дружество “Ф” О. нелоялна конкуренция по отношение на ищеца, изразяваща се в представяне, демонстрация, реклама и продажба на програмния продукт “Б” и на стопанската дейност, изразяваща се в сервизно обслужване на електронна техника, продажба на компютри, софтуер и консумативи на “К” АД, гр. П., “Н”, гр. П., АЗД- Х. , “Т” О. , гр. П., ЕТ “А”, гр. П. и “В” ООД. С влязло в сила решение № 378 от 10.07.2002 г. по гр.д. № 246/2002 г. на Пловдивския апелативен съд, постановено в производство по чл.218 з във вр. с чл.218ж, ал.1, предл.2 ГПК (отм.) на основание чл.21, ал.3 от ЗЗК (отм.) е отнета в полза на държавата реализираната от “Ф” О. печалба от осъществяваната в нарушение на ЗЗК търговска дейност в периода от 23.02.1998 г. до 23.02.2001 г. Законосъобразно въззивният съд, като се позовал на нормата на чл.220 ГПК (отм.) е приел, че ответниците - физически лица не са материалноправно легитимирани по предявения иск и поради това същият е неоснователен. Макар и учредители на търговското дружество, осъществяващо нелоялна конкуренция, те не са участвали в разрешения със сила на пресъдено нещо спор по чл.15 ЗЗК (отм.) в лично качество по предявения от настоящия касатор иск. Те не са встъпили и като трети лица в делото, нито са привлечени от ответника в това качество и поради това влязлото в сила решение по спора по чл.15 ЗЗК (отм.) не се ползува по отношение тях със сила на присъдено нещо. Освен това извършеното от тях нарушение на чл.15 ЗЗК (1991 г. отм.) резултатира в осъществяваната от ответното дружество нелоялна конкуренция и затова за последвалите от нея вреди ще отговаря самото дружество, но не и ответниците-физически лица - солидарно или разделно с дружеството. Изложеното позволява да се приеме, че решението в посочената му част е постановено без наличието на отменителните основания по чл.281, т.3 ГПК и следва да се остави в сила. В останалата му обжалвана част въззивното решение следва да бъде отменено поради постановяването му в нарушение на съществени процесуални правила. Трайна е съдебната практика, че когато искът е установен в своето основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, съдът може да определи този размер по своя преценка или да вземе заключението на вещо лице. В случая основателността на иска е установен с влязло в сила решение. Правилно въззивният съд е допуснал експертиза за установяване на претърпените от настоящия касатор вреди, изразяващи се в пропуснатите ползи в резултат на осъществената от ответника нелоялна конкуренция, но в нарушение на чл. 130 ГПК (отм.) е приел, че след като размерът им не може да се установи от заключението на вещото лице, съдът е свободен от задължението да го определи по своя преценка. Съгласно даденото с т.10 на ТР № 1/4.10.2001 г. по т. д. № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС разрешение, допускането на експертиза може да стане не само по почин на страната, но и служебно от съда. Очевидно е, че в тази хипотеза съдът може и сам да формулира задачата на допуснатата експертиза по начин, който в най-пълна степен ще съобрази относимите към спора факти, какъвто факт в конкретния случай съставлява размера на преките разходи на ищеца, които имат отношение към формирането на печалбата му. По изложените съображения въззивното решение в посочената му част ще следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд при съобразяване на указанията по приложението на чл.130 ГПК (отм.). При този изход на делото на ответниците по касация Н. И. М. и С. Г. Щ. следва да се присъдят разноски за касационната инстанция в размер на 350 лв. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение     Р Е Ш И:     ОТМЕНЯ решение № 655 от 23.07.2008 г. по гр.д. № 988/2007 г. на Пловдивския апелативен съд в частта, с която се оставя в сила решение № 241 от 23.08.2007 г. по т.д. № 293/2003 г. на Пловдивския окръжен съд в частта, с която е отхвърлен предявения от “К” О. иск срещу “Ф” ООД. ВРЪЩА делото в отменената му част за ново разглеждане от друг състав на същия съд. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му обжалвана част. ОСЪЖДА “К” О. да заплати на Н. И. М. и С. Г. Щ. разноски по делото в размер на 350 лв.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: