Р Е Ш Е Н И Е № 150 София, 10 юни 2014 година
Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети март две хиляди и четиринадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ВЕРОНИКА ИМОВА
ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ
ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА
при участието на секретаря Иванка Илиева
и в присъствието на прокурора Руско Карагогов
изслуша докладваното от съдията Красимир Харалампиев
н. дело № 357/2014 година.
Производството е образувано по касационен протест на прокурор от Апелативна прокуратура-Велико Търново и касационна жалба от подсъдимия Ц. И. Ц. срещу решение № 260 от 16.01.2014год. по внохд № 222/2013год. на Великотърновския апелативен съд.
В протеста се сочат основанията за проверка по чл. 348, ал. 1, т.т. 1 и 2 НПК, излагат се доводи в тяхна подкрепа и се иска касационния състав да упражни правомощията си по чл. 354, ал. 3, т.2 и т. 3 от НПК, като отмени обжалваното решение в оправдателната му част и върне делото за ново разглеждане от друг въззивен състав за осъждането на подсъдимия по първоначално възведеното му обвинение. Твърди се, че Апелативният съд е допуснал нарушения в дейността си по анализ на доказателствата, което е довело до изградено в противоречие с тях вътрешно убеждение и като краен резултат-до неправилно приложение на закона. Според прокуратурата е налице съществено противоречие между диспозитива и мотивите на решението по отношение констатацията на съда за несъставомерност по формите на изпълнителното деяние по чл. 353а, ал. 1 от НК-„държал с цел разпространение” и „разпространявал” наркотични вещества, при което не става ясна действителната му воля във връзка с направените правни изводи. Налице е вътрешно противоречие между диспозитива и мотивите на протестирания съдебен акт. Излага се и довода, че неоснователно съдът е заличил от списъка за призоваване свидетеля И. И. Б., чиито показания са от съществено значение за разкриване на обективната истина. Съдът не е положил достатъчно усилия за издирването му, с което е ограничено правото на прокуратурата да поддържа и да докаже обвинението.
В касационната жалба на подсъдимия, в допълнението към нея, прието на основание чл. 351, ал. 3 от НПК и в молбата с вх. № 752/08.04.2014год. се сочат основанията за касационна проверка по чл. 346, ал. 1, т.т. 1-3 от НПК с искане за отменяване на въззивното решение и оправдаване, а при условията на алтернативност -връщане на делото за ново разглеждане или намаляване размера на наложеното наказание. В подкрепа на оплакванията се излагат подробни доводи, които могат да се обобщят, както следва:
-допуснати съществени процесуални нарушения ограничили Ц. в правото му на защита, поради неоснователно игнориране от първоинстанционния съд на показанията на поименно изброени в жалбата лица, подкрепящи тезата му срещу обвинението;
-формално-декларативен подход към показанията на двама от сочените свидетели и неоснователното им отхвърляне и некредитиране като недостоверни;
-неизпълнение от страна на първоинстанционния съд на задълженията му по чл. 305, ал. 3 от НПК, поради което съществуващите противоречия в доказателствения материал не са отстранени;
-допуснато на досъдебното производство съществено процесуално нарушение по чл. 223, ал. 2 от НПК /в разрез с изискването за справедлив процес по чл. 6,т. 3, б”d” от КЗПЧОС/, като не е била предоставена възможност на обвиняемия да участва при условията на контрадикторност при разпита пред съдия на свид. Ил.Б..
-Критиките към въззивния съд са за неизпълнени задължения по чл. 339, ал. 2 от НПК и за нарушаване изискванията за изграждане на вътрешното убеждение въз основа на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото; за игнориране на част от доказателствата и невярната интерпретация на други доказателства оневиняващи подсъдимия, като част от възраженията на подсъдимия не са получили задължителен отговор във въззивното решение.
Правейки собствен анализ на доказателствената съвкупност, подсъдимият счита, че е нарушен чл. 303, ал. 1 от НПК, защото постановените по делото съдебни актове недопустимо се основават единствено на предположения. Сочените съществени процесуални нарушения като краен резултат са довели до неправилното приложение на закона, а като следствие на това е и явната несправедливост, защото Ц. е признат за виновен и осъден по недоказано обвинение.
Представителят на Върховна касационна прокуратура поддържа касационния протест по основанията и доводите в него, а по отношение жалбата на подсъдимия счита, че е неоснователна.
Пред касационната инстанция подсъдимият и защитникът му поддържат жалбата по изложените в нея и в допълнението основания, доводи и искания. Считат, че не са налице релевираните в протеста основания за утежняване наказателноправното положение на подсъдимия и същият следва да се остави без уважение.
Върховният касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното:
С присъда №75 от 22.07.2013год. по нохд № 33/2013год. на Габровския окръжен съд подсъдимият Ц. И. Ц. е признат за виновен в това, че през периода м. март 2012 г. - до 08.06.2012 г. в [населено място], действайки при условията на продължавано престъпление и опасен рецидив, без надлежно разрешително, в нарушение на установените от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите правила, държал с цел разпространение в жилището си на [улица], в [населено място] високорискови вещества, а именно 19 мл. течност със съдържание на метадон 7,4 мг/мл на стойност 3,24 лева и разпространявал на публично място – района на ОУ ”име” Г. високорискови наркотични вещества-амфетамин с общо тегло 36,12 грама на стойност 1083.60 лева, поради което и на основание чл.354а, ал.2, изр.2-ро, предл. 3-то и т.4, във вр. с ал.1 пр. четвърто и пето, във вр. с чл.26, ал. 1 и чл.29, ал.1 б.”а” и „б” от НК и чл.54 от НК е осъден на шест години лишаване от свобода, което да изтърпи в затвор или в затворническо общежитие от закрит тип при първоначален „Строг” режим, на осн. чл.60, ал.1 и чл.61, т.2 от ЗИНЗС и на „Глоба” в размер на двадесет и пет хиляди лева в полза на държавата.
Подсъдимият е признат за невинен в това, в периода м. март 2012 г. - до 08.06.2012 г. в [населено място], действайки при условията на продължавано престъпление и опасен рецидив, без надлежно разрешително в нарушение на установените от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите правила, да е държал в жилището си на [улица], в [населено място] рискови наркотични вещества - 4 бр. таблетки с обща маса 0,68 гр. със съдържание на „клоназепам” на стойност 0,92 лева и да е разпространявал на публично място - района на ОУ ”име"., на И. И. Б. от [населено място], високорискови наркотични вещества-амфетамин с общо тегло 12 грама на стойност 360.00 лева, поради което е оправдан в тази част на предявеното му обвинение по чл.354а, ал.2, изр.2-ро, предл. 3-то и т.4, във вр. с ал.1, пр. четвърто и пето във вр. с чл.26, ал. 1 и чл.29 ал.1 б.”а” и „б” от НК.
На основание чл.59, ал.1, т.1 от НК съдът е приспаднал от наказанието „лишаване от свобода” времето на предварителното задържане на подсъдимия Ц. Ц. по взета мярка за неотклонение „Задържане под стража”, считано от 09.06.2012 година до влизане на присъдата в законна сила. На основание чл. 354а, ал. 6 от НК съдът е отнел в полза на държавата предмета на престъплението- наркотичните вещества предадени на съхранение в Централно митническо управление, с протокол № 26668 от 30.01.2013год. Съдът се е произнесъл на основание чл. 301, ал. 1, т. 11 по веществените доказателства и по чл. 301, ал. 1, т. 12 от НПК- по разноските по делото, които възложил в тежест на подсъдимия.
Като прецени доводите на страните и доказателствата по делото, проверявайки решението в пределите на чл. 347 от НПК, Върховният касационен съд намира протеста и жалбата на касатора за неоснователни.
Въз основа на установени от въззивната инстанция фактически положения /стр. 11, абз. 2 от мотивите/ тя е направила различни от първоинстанционния съд изводи по правната квалификация на деянието приемайки, че от обективна и субективна страна то изпълва съдържанието на престъпния състав на чл. 354, ал. 2, изр. 2, предл. последно, т. 4, във вр. ал. 1, предл. 4 и 5 от НК, тъй като през инкриминирания с обвинителния акт период, при условията на опасен рецидив подсъдимият Ц. Ц. е държал с цел разпространение и разпространил на свидетеля И. Б. 2,57гр. амфетамин с процентно съдържание на наркотично вещество от 11,6гр. тегловни процента и държал с цел разпространение наркотично вещество-19мгр. метадон, със съдържание на метадон-хлорид-7,4мг/мл. От текстовото съдържание на цитирания пасаж става ясно, че престъпния състав е по чл. 354а от НК, а не по чл. 354 от НК, което сочи за допусната грешка при изписване на мотивите, а не за неправилно приложение на закона.
На стр. 22 от мотивите отново са изложени съображения за необходимостта от изменяване на присъдата по правната квалификация на деянието вменено във вина на подсъдимия от престъпление по чл. 354а, ал.2, изречение 2-ро, предл. 3 и т.4, във връзка с ал.1, предл. 4 и 5 от НК, в такова по чл. 354а, ал. 2, изречение 2, предложение последно, т.4, във вр. с чл.26, във вр. с чл.29 от букви ”а” и „ б”НК- за осъщественото от Ц. държане и разпространение при условията на опасен рецидив на 2.57 грама амфетамин със съдържание на амфетамин от 11.6 тегловни процента, на стойност 77.10лв., и 19 мл. метадон със съдържание на метадон хидрохлорид -7.4 гр./мл., на стойност 3.24лв., като той бъде признат за невинен и оправдан по обвинението да е разпространявал на публично място 36.12 грама амфетамин, със съдържание 11.6 тегловни процента амфетамин, и 19 мл. метадонов разтвор със съдържание на метадон хисдрохлорид-7.4гр./мл., както и за това да е държал с цел разпространение и разпространил при условията на опасен рецидив амфетамин, със съдържание на 11.6 тегловни процента амфетамин, за разликата над 2.57 грама до размера на 36.12 грама.
С диспозитива на обжалваното и протестирано решение първоинстанционната присъда е изменена като деянието на подсъдимия, предмет на осъждането му, е преквалифицирано от престъпление по чл. 354а, ал. 2, изречение 2-ро, предл. 3 и т. 4, във връзка с ал.1, предл. 4 и предл. 5 от НК, в престъпление по чл. 354а, ал. 2, изречение 2-ро, предложение последно, т. 4, във вр. с чл. 26, ал. 1, във вр. с чл. 29, букви ”а” и „ б” от НК. Ц. е признат за невинен и оправдан по обвинението да е разпространявал на публично място 36.12 грама амфетамин, със съдържание 11.6 тегловни процента и 19 мл. метадонов разтвор, със съдържание на метадон хидрохлорид-7.4гр./мл., както и за това да е държал с цел разпространение и разпространил, при условията на опасен рецидив амфетамин със съдържание на 11.6 теглови процента, за разликата над 2.57 грама до размера на 36.12 грама. В останалите части-осъдителна и оправдателна-присъдата е потвърдена.
По доводите съдържащи се в касационния протест
Нормата на чл. 354а, ал. 2, изр. 1 от НК е квалифициран състав на общия състав на престъплението и е свързан с приложението му при установени «големи размери» на неговия предмет. Съставът на изр. 2, от ал. 2 на чл. 354а от НК също е квалифициран състав на обсъжданото престъпление, като в него са разграничени отделните проявни форми на изпълнителното деяние, а именно: според мястото на извършване-придобиването и държане с цел разпространение, или разпространяване на наркотични вещества или техни аналози-на публично място; когато предметът на престъплението е в «особено големи размери» и при очертаните в т.т.1-4 от изр. 2 на ал.2 от чл. 354а НК хипотези, свързани с определени качествени и правни характеристики на дееца.
При последната от тях- деяние извършено при условията на «опасен рецидив», квалифицираният състав на престъплението препраща към формите на изпълнителното деяние, посочени изчерпателно в основния състав по чл. 354а, ал. 1 НК, санкциониращ този, който без надлежно разрешително произведе, преработи, придобие или държи наркотични вещества или техни аналози с цел разпространение, или разпространява наркотични вещества или техни аналози.
В изложения аспект основателно в протеста е направено възражението за непълнота при изписване диспозитива на въззивното решение, защото при преквалифициране на деянието от престъпление по чл. 354а, ал. 2, изречение 2-ро, предл. 3 и т. 4, във връзка с ал.1, предл. 4 и предл. 5 от НК, в престъпление по чл. 354а, ал. 2, изречение 2-ро, предложение последно, т. 4, във вр. с чл. 26, ал. 1, във вр. с чл. 29, букви ”а” и „ б” от НК, въззивната инстанция е следвало да посочи връзката на този квалифициран състав с основния по чл. 354а, ал. 1 от НК, като отрази и формите на изпълнително деяние, по които е постановена първоинстанционната присъда, а именно-държане с цел разпространение и разпространяване на наркотични вещества-елементи от фактическия състав, които въззивният съд е приел за налични в съобразителната част на мотивите си. Действително, съществува непрецизност при изписване на атакувания съдебен акт, но при внимателния прочит на диспозитива на решението, не може да се сподели извода на прокуратурата за допуснато нарушение на закона, което да води до необходимостта от отмяна на решението. С него, в останалата му част, първоинстанционната присъда е потвърдена-респ. по квалификацията на деянието във вр.1, предл. 4 и предл. 5 на чл. 354а от НК по формите на изпълнително деяние-«държане с цел разпространение» и «разпространяване» на наркотични вещества без надлежно разрешително, като оправдателната част на решението е само по отношение на квалифициращия признак по изр. 2 на ал. 2 от 354а от НК- Ц. да е разпространил на «публично място» високорисково наркотично вещество-36.12гр. амфетамин, както и по обема на обвинението с очертания в него размер на предмет на престъплението-да е държал с цел разпространяване и да е разпространил амфетамин за разликата над 2,57гр. до 36,12гр. по предявеното обвинение.
Всичко изложено сочи, че няма съмнение в изложената от съда воля по отношение авторството на деянието, доказаността на обвинението и установения размер на предмета на престъплението, правната квалификация на деянието, виновността на подсъдимия и определената му санкция, които изразени в мотивите и диспозитива на съдебния акт да са вътрешно противоречиви и това да породи затруднения при тълкуването и изпълнението му, т.е. не е налице визираното в протеста съществено процесуално нарушение, представляващо основание за отмяна по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК.
Неоснователен е и доводът, че Апелативният съд е ограничил Прокуратурата при упражняване на функцията й да докаже твърденията си по обвинителния акт, като е заличил от списъка за призоваване свидетелят И. И. Б.. От данните по въззивното дело е видно, че втората съдебна инстанция е продължила опитите на предишната да установи местонахождението на този свидетел и да го призове за разпит, но без успех. Близките на Б. отказали да получат призовката със заявлението, че той е в чужбина и не знаят адреса на местопребиваването му, при което обективно, съдът не е могъл да предприеме, каквито и да било действия/включително и по делегация-от съответния чуждестранен съд/ за надлежното му призоваване и при изразеното несъгласие на защитата, съдът не е могъл по реда на чл. 281, ал. 5 НПК да приобщи към доказателствения материал показанията на Б., дадени на досъдебното производство пред разследващия орган.
Изложеното обосновава неоснователността на протеста по посочените в него доводи, поради което следва да бъде оставен без уважение.
По касационната жалба на подсъдимия Ц. Ц.
От мотивите към въззивното решение е видно, че съдът е извършил проверка по оплакванията, съдържащи се във въззивната жалба на подсъдимия за несъставомерност на инкриминираното деяние от обективна и субективна страна и е изложил съображения защо счита, че са неоснователни, възприемайки ги като осъществено от Ц. право на защита, несъответстващо на оборващия го доказателствен материал, събран и проверен по надлежния в закона ред.
Неоснователен е доводът на касатора за допуснато нарушение по чл. 223, ал. 2 от НПК/съответно-нарушение по чл. 6, т. 3, б.”d” от КЗПЧОС/ с неуведомяването му за проведения на досъдебното производство разпит на свидетеля И. С. Б.. Разпитът на този свидетел, както и на свидетелите С. Х. Х. и Ф. И. Б. на досъдебното производство са проведени на 09.06.2012год. в часовия диапазон от 12.55часа до 14.30часа, когато подсъдимият все-още не е бил привлечен в качеството му на обвиняем, поради което за водещия досъдебното производство орган, не е съществувало задължението да осигури възможността на Ц. лично и със защитник да участват при провеждане на разпитите.
Правото по чл. 6, т. 3, б. "d" от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС), а именно - възможността на обвиненото лице „да изисква разпит на свидетелите на обвинението и да изисква призоваването и разпитът на свидетелите на защитата да се извършват при същите условия, както на свидетелите на обвинението”, не е нарушено.
Видно от протокола от съдебно заседание пред първата инстанция от 01.04.2013год. /л.5-л.17 от първоинстанционното дело/, тези трима свидетели- И. С. Б., С. Х. Х. и Ф. Б. са били разпитани в хода на съдебното следствие за факти и обстоятелства, относими към установяване предмета по чл. 102 от НПК, като подсъдимият не е бил лишен от възможността да отправя въпроси към тях и той, както и неговият защитник, са се възползвали реално от това право.
Съобразно Решение от 8.06.2006 г. на ЕСПЧ по делото Б. срещу България (Bonev v. B.) по жалба № 60018/2000 г., Пето отделение на Съда по правата на човека, гаранциите, предвидени в чл. 6, т. 3 (d), представляват специфични аспекти от правото на справедлив процес и това право, обикновено, предполага като необходимо условие, доказателствата да бъдат събирани в открито съдебно заседание в присъствието на подсъдимия с оглед възможността за оборването им, което не означава, че за да бъдат приети като доказателства, показанията на свидетелите винаги трябва да бъдат давани в открито съдебно заседание. Приемането на показания дадени на предварителното производство като доказателства по делото, само по себе си, не е в противоречие с разпоредбите на чл. 6, т. 1 и 3 (d), при положение, че правата на подсъдимия са били зачетени. Като правило, тези права са свързани с осигуряването на адекватна и надлежна възможност на подсъдимия да поиска разпит и да участва в разпита на свидетелите на обвинението или при даване на техните показания, или на по-късен етап от наказателното производство, което, в случая, е осигурено.
Предвид горното, обсъждания довод на подсъдимия не представлява нарушение на КЗПЧОС и в този смисъл, респ. на процесуалните правила по чл. 223, ал. 2 НПК, а още по-малко, такова нарушение на процесуалните правила, което е съществено и да е довело до каквото и да е затруднение при упражняване правото му на защита.
Друг е въпросът за оценката на показанията на посочената група свидетели, дадени непосредствено пред съда и прочетените на основание чл. 281, ал. 1, т.1 НПК показания на същите свидетели от досъдебното производство пред съдия, която оценка е предоставена изключително в правомощията на решаващата по фактите инстанция, със задължението по чл. 305, ал. 3 от НПК- да посочи установените от нея фактически положения и въз основа на кои доказателствени материали, като изложи правните си съображения за взетото решение, а при противоречие в доказателствената съвкупност, да се мотивира, кои от доказателствата приема и защо, а други-отхвърля, т.е да са изведени изводи от фактическо и правно естество по надлежния процесуален ред.
При установените фактически положения втората решаваща по фактите съдебна инстанция е направила изводите си относно приложимия закон в съответствие с изискванията на чл. 339, ал. 2, във вр. чл. 305 от НПК и като е изменила първоинстанционната присъда в осъдителната й част е изложила съображения от фактическо и правно естество, съобразно които законосъобразно е преквалифицирала деянието, предмет на обвинението.
Съображенията на въззивната инстанция при проверката на присъдата по отношение авторството на деянието, вината на дееца и отговорността му се основават на комплексната оценка и проверка на събрания от първоинстанционния и от Апелативния съд гласен и писмен доказателствен материал /включително и на протоколите по ВДС-CD-R. с рег. № RB202010-001-05/0318-05-440I и CD-R. с рег. № B-202330-001-08/04-252, изготвени при използването на СРС/, както и на назначените по делото химически и оценителни експертизи, което е извършено в съответствие с изискванията на НПК. От изложеното е видно, че въззивният съд не е обосновал изводите си на несъществуваща доказателствена основа, а при стриктно спазване на процесуалния закон, като направените изводи са в съответствие с изискванията на чл. 14, ал. 1 от НПК, задължаващи го да формира вътрешното си убеждение, след като изясни обективно, всестранно и пълно обстоятелствата от значение за правилното му решаване. В правомощията на касационната инстанция е да проверява правилното приложение на закона само в рамките на установени от въззивния съд фактически положения, но не и да установява нови такива. В тези граници касационният състав констатира, че няма допуснато нарушение, защото с извършеното деяние подсъдимият е осъществил всички обективни и субективни признаци на престъплението, по което е бил обвинен и по което е бил признат за виновен и осъден.
Изложеното сочи за липсата на нарушаване на основните принципи по чл. 12, чл. 13, чл. 14 и чл. 18 НПК, като разкриването на обективната истина и изграденото вътрешно убеждение на двете проверявани съдилища не е в противоречие с обсъжданите принципи.
Неоснователно е и оплакването за явна несправедливост.
При проверката си по това основание настоящият съдебен състав намира, че въз основа на правилно установените факти по делото, индивидуализиращи вината, въззивната инстанция е достигнала до законосъобразни изводи при потвърждаване на първоинстанционната присъда относно вида и размера на наказанието. Преценката на предходните съдебни инстанции за наказание при условията на чл. 54 НК е правилна. Обсъдени са мотивите, подбудите, начина на извършване на деянието, предишните осъждания на Ц. на лишаване от свобода за престъпления от общ характер, извън осъжданията, определящите квалификацията на деянието като извършено при „опасен рецидив”, както и тежестта на обстоятелството, че престъпната си дейност подсъдимият е разгърнал непосредствено след като изтърпял наложеното му наказание „лишаване от свобода” по нохд № 128/2008год. на ОС-Габрово и бил освободен от затвора през м. февруари 2012год.
При индивидуализиране на наказанието с оглед характеристиката на личността на дееца са отчетени данните за трайните му стремежи за придобиване на доходи предимно от престъпна дейност - търговия с наркотици и липса на данни за трудова или социална ангажираност, което наред с липсата на постигнат превъзпитателен ефект от предишното му наказание, наложено също за престъпление по чл. 354а, ал. 2, т. 4, във вр. ал. 1, във вр. чл. 26, ал. 1 от НК, сочи за високата степен на обществена опасност на дееца, поради което санкцията му правилно е определена над законовия минимум предвиден за престъплението.
В постоянната и неизменна практика на ВКС, изразена в решения на отделни негови състави, е заета позицията, че явната несправедливост по чл. 354, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 348, ал. 5 НПК /както при отегчаване, така и при смекчаване степента на отговорността на дееца/ е основание за изменение на присъдата само тогава, когато несъответствието между наложеното наказание и обществената опасност на деянието и на дееца е толкова явно и очевидно, че се налага необходимост от изменението му, въпреки, че то е определено в рамките на закона. Това виждане се споделя и от настоящия касационен състав, който, в случая, не намира такова несъответствие. Въззивният съд не е допуснал явна несправедливост потвърждавайки наложеното на Ц. наказание от шест години лишаване от свобода, както и кумулативната санкция от двадесет и пет хиляди лева глоба, защото по размер наказанието отговаря на изискването за справедливост по чл. 35, ал. 3 НК и с него ще се постигнат целите на специалната и генералната превенции по чл. 36 от НК.
Ето защо, не са налице визираните в жалбата на касатора основания по чл. 348, ал. 1, т.т. 1, 2 и 3 от НПК и обжалваното решение, като правилно и законосъобразно, следва да се остави в сила.
По изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд на РБ, ІІІ н.о.
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 260 от 16.01.2014год. по внохд № 222/2013год. на Великотърновския апелативен съд.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
|