Р   Е   Ш    Е    Н    И    Е   № 17        София, 09.03.2010 год.   В  ИМЕТО  НА   НАРОДА   ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, състав на първо отделение в съдебно заседание на осми февруари през две хиляди и десета година в състав:                                                            Председател: ТАНЯ РАЙКОВСКА                                                       Членове:  ДАРИЯ ПРОДАНОВА                                                                       ТОТКА КАЛЧЕВА   с участието  на секретаря Красимира Атанасова като изслуша докладваното от Председателя /съдията/ Т. Райковска                  т. д. № 414 по описа за 2009 год., и за да се произнесе взе предвид следното: Производство по чл. 290 ГПК. Образувано е по постъпила касационна жалба от “А” Е. , гр. Б. чрез процесуалния му пълномощник - адв. И. М. срещу въззивно решение № 178/16.12.2008 г. по в. гр. д. № 1938/2008 г. на Софийски апелативен съд, с което е оставено в сила първоинстанционното решение от 23.06.2008 г. по т. д. № 1354/2007 г. на Софийски градски съд. С последното е отхвърлен като неоснователен искът на “А” Е. срещу “С” Е. , гр. С. с правно основание чл. 92 , ал. 1 ЗЗД за заплащане на неустойка по чл. 3.1 от договор за доставка от 26.01.2007 г. в размер на 87 320 лв., ведно със законната лихва. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е порочно, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. В жалбата се излагат подробни съображения по спорния въпрос, свързан с дължимост на договорна неустойка за неизпълнение, след като договорът е бил развален. Изброяват се и аргументи за това, че жалбоподателят не е бил уведомен за извършване на поръчката и от тук за престиране на втората вноска по договора. Ответникът - ”С” Е. не изразява становище по допустимостта и по основателността на касационната жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като прецени данните по делото с оглед заявените касационни основания и съобрази правомощията си по чл. 290, ал. 2 ГПК, приема следното: За да остави в сила първоинстанционното решение, с което искът по чл. 92, ал.1 ЗЗД е бил отхвърлен, Софийски апелативен съд е изложил аналогични на първоинстанционния съд фактически и правни изводи. Съдът е приел, че договорът за доставка на машина от 26.01.2007 г. е развален, съгласно чл. 88, ал. 1 ЗЗД и с оглед обратното действие на развалянето, заплащане на мораторна неустойка не се дължи, тъй като вземането произтича от договор, а договорът се считал за несключен. С определение № 560/13.10.2009 г. на ВКС, ТК, Първо отделение е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК. Решението е правилно. По делото не се е спорило относно фактите, въз основа на които решаващият съд е приел, че между страните е бил сключен търговски договор от 26.01.2007 г. за продажба на нова машина -МОТО ГРЕЙДЪР, произведен в К. , с технически характеристики, описани в чл. 1 от договора и цена 148 000 лв., без ДДС . В раздел ІV, чл. 9 страните са уговорили заплащане на цената на стоката по определена схема в три части – първо плащане от 15% при подписване на договора, т. е. на 26.01.2007 г.; второ плащане - 35% - платими при поръчката, и трето плащане от купувача “А” Е. - 50% - платими до два дни след получаване на уведомлението за пристигане на машината на територията на България. В чл. 3. от договора страните са посочили, че “за дата на поръчката се счита денят на постъпване на първоначалната вноска по банковата сметка на продавача”, а в чл. 3.1 е визирана крайната дата на доставката - 10.04.2007 г., като е уговорено, че след тази дата продавачът дължи на купувача неустойка в размер на 0,5% от общата стойност на договора за всеки просрочен ден. Отделно от това, съгласно чл. 18 всички уведомления и съобщения, разменяни между страните е следвало да бъдат в писмена форма. Не се е спорило, че купувачът е превел вместо на датата на подписване на договора 26.01.2007 г. със закъснение – на 05.02.2007 г. първата вноска от 26 640 лв., както и, че не е превеждал следващите се вноски. С оглед съдържанието на чл. 3, във вр. с чл. 9 от договора и при съобразяване тежестта на доказване на релевантните факти, и изричната уговорка за кореспонденция в писмена форма, САС е посочил, че ищецът /купувач/, след като не е превел в срок първата вноска и не е заплатил втората вноска по договора, е изпаднал в забава спрямо продавача, което от своя страна е освободило последния от задължението му да достави за своя сметка уговорената стока. Не се е спорило и по отношение на факта, че между страните са водени разговори , отправяни са покани за изпълнение и пр., и след изтичане на срока за доставката - 10.04.2007 г., с кредитно известие от “С” Е. с дата 30.05.2007 г. по сметка на ищцовото дружество е постъпила сумата 26 640 лв. /първоначалната вноска/. Съдилищата по съществото на спора са приели, че договорът е развален и, че са настъпили последиците по чл. 88, ал. 1 ЗЗД, свързани с обратното действие на разваления договор. В конкретния случай жалбоподателят /купувач по двустранния договор/ е претендирал с исковата молба присъждане на договорна неустойка по чл. 3.1 в размер на 87 320 лв., като е твърдял наличие на забава за доставяне на машината от страна на продавача за времето от уговорената крайна дата за доставка по чл. 3.1 - 10.04.2007 г. до 06.08.2007 г., т. е. датата на депозиране на исковата молба. Решението е законосъобразно. Въззивната инстанция, след като е приела че двустранният договор е развален, зачитайки обратния характер на развалянето по чл. 88, ал. 1 ЗЗД, е посочила, че след като претенцията на ищеца е за мораторна неустойка, искът по чл. 92, ал. 1 ЗЗД е неоснователен. В подкрепа на оплакванията си по жалбата и предвид обосноваването на приложно поле по чл. 280 ГПК жалбоподателят се позовава на Решение № 48/30.06.1986 година по гр. д. № 18/1986 г. на ОСГК, което е постановено по реда на чл. 227ГПК /отм./ и не съставлява тълкувателно решение по смисъла на ЗУС /отм./. В това решение е прието, че при развален договор, поради лошо или пълно неизпълнение на договора, кредиторът има право да търси вместо обезщетение за действителните вреди, уговорената неустойка за неизпълнение. Настоящият състав на І т. о. на ВКС не възприема изложения правен извод в цитираното решение № 48/1986 г. на ОСГК по следните съображения: Основният въпрос който се повдига с това решение е за положението на неустойката за забава при разваляне на договора. Приема се, че след развалянето на договора не може да има както изпълнение, така и неизпълнение на договора, и възникване на последиците от неизпълнението включително и на правото на неустойка. Всичко получено в изпълнение на договора се връща на основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД, доколкото отпада договора като основание за възникване на права и задължения на страните. В действителност, настоящата хипотеза е подвид на нарушаване на т. нар. „негативен интерес”, който освен при разваляне на договорите, поради неизпълнение, е налице и при несключване, нищожност и унищожаване на договора. Неизпълнението на договора довежда до обезсмисляне на договорната връзка от гледна точка на изправната страна. Поради поведението на длъжника конкретният договор не е годно средство за задоволяване на кридиторовия интерес от изпълнението. Затова и изправната страна се вижда принудена да се освободи от насрещното задължение и да потърси друг способ за задоволяване на интереса си. Или изправени сме пред типична хипотеза на чл. 88, ал. 1, изр. 2 ЗЗД, при която нарушения негативен интерес следва да се обезщети. Както беше посочено по-горе с решение № 48/86 г. на ОСГК е било прието, че при разваляне на договора, поради неизпълнение се дължи и уговорената неустойка за забава. В мотивите на самото решение се съдържа противоречие – въпреки правилната постановка на съда, че неизпълнение, в това число и забава, не може да има поради обратното действие на развалянето, в решението се приема в същото време, че ответникът дължи неустойка за забава вместо обезщетението по чл. 88 ЗЗД. Решителният аргумент в противовес на така застъпената теза се извлича от обстоятелството, че обезщетение за забава се дължи само при реалното, макар и късно изпълнение. В противен случай, продължителността на забавата ще зависи не от нейното прекратяване чрез изпълнение, а от това кога кредиторът ще развали договора. Развалянето на договора освобождава изправната страна от задължението й с обратна сила и изключва възможностите по чл. 79 ЗЗД. Развалящият може да иска след приспадане на дължимата от него престация само по-голямата стойност, която насрещната престация има за него в сравнение със собствената му престация. Изложеното налага извод, че отговорността за вреди, поради развалянето на договора, под формата на неустойка – предварително определен размер на тези вреди, може да се търси единствено, ако подобен вид неустойка за такава хипотеза е бил изрично предвиден в клаузите на сключения договор, какъвто очевидно не е настоящия спор. Мотивиран от изложеното, на основание чл. 293, ал. 1, пр.1 ГПК, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, първо отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 178/16.12.2008 г. по в. гр. д. № 1938/2008 г. на Софийски апелативен съд , с което е оставено в сила първоинстанционното решение от 23.06.2008 г. по т. д. № 1354/2007г. на Софийски градски съд.   Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: