Р Е Ш Е Н И Е № 120 София, 29.01. 2020 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България,второ отделение, Търговска колегия в съдебно заседание на 24.09.2019 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ ГАЛИНА ИВАНОВА при участието на секретаря Л.Златкова като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 3130/2019 година за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 – 293 ГПК. Образувано е по касационната жалба на „ПЪТИЩА П.”АД, [населено място] против въззивно решение на Пловдивския апелативен съд № 236 от 27.07.2018 г., поправено с решение № 249 от 13.08.2018 г., двете по т.д.№ 260/2018 г., с което е потвърдено решението на Пловдивския окръжен съд № 522 от 20.11.2017 г., поправено с решение № 180 от 04. 04. 2018 г., двете по т.д. № 663/2015 г., в частта за уважаване на предявения от „В. БЪЛГАРИЯ” Е. срещу „ПЪТИЩА П.”АД положителен установителен иск по чл.422, ал.1, във вр. с чл.417, т.3 ГПК за установяване съществуването на вземане в размер на 100 000 лева, представляващо част от неплатена цена (с вкл.ДДС) в обща размер от 1 364 302.87 лв. по договор за търговска продажба от 26.01.2012 г., и анекс № 1 от 05.12.2012 г., предмет на Заповед за изпълнение на парично задължение № 2798 от 05.05.2015 г., по ч.гр.д.№ 5169/15 г. на ПРС, ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от 30.04.15 г. до окончателното и изплащане и деловодни разноски, формирани от 77 998 лв. за исковото първоинстанционно производство и 4 640 лв. за заповедното производство, както и в частта, с която след отмяна на първоинстанционния съдебен акт на Пловдивския окръжен съд в неговата осъдителна част е признато за установено и съществуването на вземане на „В. БЪЛГАРИЯ” Е. срещу настоящия касатор, като ответник, в размер на остатъка от 1 264 302.87 лв. - „неизплатена част от вземането, признато с анекс № 1 от 15.12.2012 г. към договор за продажба от 26. 01. 2012 г. с нотариална заверка на подписите”, ведно със законната лихва, считано от 06.08.2015 г. до окончателното й изплащане, за което е издадена Заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК с № 5339 от 10. 08.2015 г., по ч.гр.д.№ 9846/15 г. на Пловдивския районен съд и разноски, възлизащи общо на 79 493.66 лв., формирани от деловодни разходи за заповедното производство по същото ч.гр.д. в размер на 49 286.06 лв. и за въззивното производство от 30 207.60 лв. Постановено е изрично, че вземането от 1 264 302.87 лв., представлява част от неизплатената от купувача „ПЪТИЩА П.”АД на продавача „В. БЪЛГАРИЯ” Е. покупна цена, възлизаща общо на 1 364 302.87 лв. с включен ДДС, дължима за всички заявени, доставени и получени тръби и конструкции за изпълнение на водостоци за проект А-1 „М.” Оризово- Капитан А., Л. 1 „Оризово- Д.” от км.5+000до км.36+400, по сключен между двете дружества договор за продажба от 26.01.2012 г. и анекс № 1 с нотариална заверка на подписите от 05.12.2012 г. С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснати нарушения на съществените съдопроизводствените правила и на материалния закон - касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. При условията на евентуалност се поддържа и оплакване за недопустимост на съдебния акт на Пловдивския апелативен съд, поради нарушаване процесуалното правило на чл.214 ГПК. Основно касаторът възразява срещу наличие на процесуална възможност въззивният съд да се произнесе по същество на спора при недопустим първоинстанционен съдебен акт, който порок, породен от предприетото в нарушение на чл.214, ал.1, пр.3 ГПК и неподлежащо на самостоятелно обжалване изменение на иска пред ПОС от установителен в осъдителен, е следвало да бъде констатиран във въззивното производство и да се приложени императивното правило на чл. 270, ал.3 ГПК. Изразява несъгласие и с извода на въззивния съд за неоснователност на своевременно въведените в процеса правопогасяващи възражения - за давност по отношение на част от заявените вземания за цената (с ДДС ) на доставени промишлени изделия, подробно описани в конкретни приемо- предавателни протоколи и за прихващане, считайки го за процесуално незаконосъобразен, поради необсъждане на всички относими и допустими доказателства, събрани по делото и неизяснена фактическа обстановка, поради допуснато нарушение на чл.266, ал.3 ГПК и на чл.267 ГПК. Релевираното оплакване за неправилно приложение на материалния закон касаторът аргументирано с определената от въззивния съд правна квалификация на възникналите между страните правоотношения, която несъобразена с предмета на процесния договор е обусловила и формиране на необоснован правен извод за характера на твърдяните недостатъци и за сроковете, в които е следвало неточното изпълнение да се предяви от ответника. Насрещната по касационната жалба страна в срока по чл.287, ал.1 ГПК оспорва основателността на въведените касационни основания, излагайки подробни съображения, както в депозирания в срока по чл.287, ал.1 ГПК отговор, така и в пледоарията си при проведените в откритото съдебно заседание по делото устни състезания. Поддържа, че доколкото в хода на въззивното производство Пловдивският апелативен съд е предприел, по реда на чл.129, ал.4, във вр. с чл.127, ал.1, т.5 ГПК, поправка на нередовната исковата молба, по която първостепенният съд недопустимо се е произнесъл и въз основа на същата е постановил целения с предявения от ищеца иск установителен съдебен акт, то съществуващият в първоинстанционното решение порок е надлежно отстранен, което изключва твърдяното от жалбоподателя основание за касиране на обжалваното решение. Касационното обжалване на въззивното решение на Пловдивския апелативен съд е допуснато с определение на състав на второ търговско отделение на ВКС № 335 от 03.06.2019 г., на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК, за проверка съответствието на възприетото от въззивния съд разрешение по отношение на определения за значим за изхода на делото въпрос на процесуалното право, свързан с правомощията на въззивния съд при допуснато от първата инстанция изменение на иска от установителен по чл.422 ГПК в осъдителен, поради отмяна на разпореждането за незабавно изпълнение и обезсилване на издадения изпълнителен лист, със задължителната практика на ВКС – т.4 на ТР № 1/ 2001 г. на ОСГК на ВКС и т.5 на ТР №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи, във вр. с инвокираните оплаквания и провери данните по делото, съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, намира: За да постанови обжалваното решение Пловдивският апелативен съд, позовавайки се на успешно привеждане исковата молба по присъединеното т.д.№ 752/2015 г. на ПОС в съгласие с изискванията на чл. 129, ал.4, във вр. с ал.2 ГПК, след като служебно е констатирал нередовността й, обусловена от допуснато в хода на първоинстанционното производство изменение на първоначално предявения положителен установителен иск по чл. 422, ал.1 ГПК в осъдителен, с аргумент от ищеца, основан на отмяна разпореждането за незабавно изпълнение по Заповед № 5339 /10.08.15 г. и обезсилване на издадения изпълнителен лист с определение по ч.гр.д.№ 3081/2015 г. на ПОС, е приел за доказано, че между „В. БЪЛГАРИЯ” Е., като продавач и „ПЪТИЩА П.” АД, като купувач, е сключен валиден договор за търговска продажба от 26.01. 2012 г., с последващ към него анекс № 1/05. 12. 2012 г., с нотариално удостоверяване на подписите. Според съжденията в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, същият - документ по см. на чл. 417, т.3 ГПК, е обусловил и надлежно последователно издаване в полза на дружеството - настоящ ищец на две заповеди за незабавно изпълнение на парично задължение: по ч. гр. д.№ 5169 /2015 г. на ПРС за вземане в размер на сумата 100 000 лева - част от общо дължимите 1 364 302.87 лв. - цена (с включен ДДС) за поръчана и доставена стока и по ч. гр. д. № 9846/2015 г. на ПРС, за оставащата част от твърдяното вземане, възлизаща на 1 264 302.87 лв., ведно със съответната законна лихва върху всяка от тези суми. Констатирано е, че с оглед възраженията по чл.414 ГПК на длъжника - настоящ ответник, кредиторът е предявил установителни искове по чл. 422, ал.1 ГПК и съответно са образувани по тях т.д. № 663/2015 г. и т. д. № 752 / 2015 г., двете на ПОС. Изтъкнато е също, че еднаквото основание на двете заявени частични вземания и пряката материална връзка между предмета на двете дела, вкл. материалната еднаквост на наведените становища по дължимостта на претендираните от ищеца суми, са обусловили прилагане на процесуалното правило на чл.213 ГПК от ПОС, който със свое определение № 1248 /08.06.2016 г. е съединил горепосочените дела в едно производство за общо разглеждане под № 663 /15 г. Съобразявайки извършените в първоинстанционното производство процесуални действия и основанието на двете предявени частични вземания, всяко от които предмет на положителен установителен иск по чл.422, ал.1 ГПК, решаващият състав на Пловдивския апелативен съд, след самостоятелен анализ на събраните по делото и възприети от него за относими към спора доказателства, е счел за установено съществуването им до размера на посочените конкретни суми, които в своята общност формират пълния остатък на уговорената, но незаплатената покупна цена от 1 364 302.87 лв. (с вкл. ДДС), за поръчаната от ответника и безспорно доставена му от ищцовото дружество стока, която е и изработена от последното – поцинковани спирално нагънати стоманени тръби и скоби за водоскоци. Приета без възражения от купувача, така доставената стока, според въззивната инстанция, е безспорно вложена в изпълняваните от последния СМР по проект „Автомагистрала М.” (А-1) – обект, завършен и пуснат за редовна експлоатация по предвидения в закона ред. С позоваване на заключенията (основно и допълнително) на изслушаните в хода на процеса съдебно-счетоводни експертизи, според които счетоводството на всяка от страните по спора е водено редовно, не е съществувал друг доставчик на процесните промишлени изделия във визирания в исковата молба период и счетоводно документираният неразплатен остатък на дължимите на продавача суми, възлиза на 1 333 504.64 лв., след извършен превод от 100 000 лв. по образувано въз основа на оспорената заповед за изпълнение по ч.гр.д.№ 5169/15 г. на ПРС, изпълнително дело, решаващият състав на Пловдивския апелативен съд е отрекъл основателността на основното въведено в процеса възражение на ответника - за неговата недължимост в посочения размер, основано на непротивопоставимост на двустранно подписаните приемо-предавателни протоколи, с които е удостоверено приемане на доставените промишлени изделия на „ПЪТИЩА П.” АД, независимо от идентитета в предметното им съдържание с направените заявки, поради липса на надлежна представителна власт за представляващия това търговско дружество в същите. Изложени са съображения, че доколкото издадените от „В. БЪЛГАРИЯ” Е. и приети от „ПЪТИЩА П.”АД фактури със съответните им приложения са безспорно отразени с поредни номера в дневниците за покупки на купувача за съответните данъчни периоди, а сумите по съответните данъчни фактури, данъчните дебитни известия, данъчната основа и съответно начисленият ДДС участват в разчетите по отчетените в ТД на НАП П. справки - декларациите по ЗДДС за данъчните периоди м.май 2012 г. – м.януари 2014 г., като получателят е упражнил и правото да приспадане пълния данъчен кредит по сочените от ищеца данъчни документи, то намира приложение е презумпцията на чл.301 ТЗ, останала необорена в процеса. Възприетото разрешение въззивният съд е аргументирал и с изричното извънсъдебно признание на изпълнителния директор на „ПЪТИЩА П.”АД, обективирано в писмо до дружеството-кредитор изх. № 319/19.02.2015 г. ( л. 487). Автентичността му не е оспорена в хода на делото и според неговото съдържание неизаплатената дължима от ответника цена по процесната сделка към тази дата е в обща размер на 1 440 000 лв.( без лихви), т.е. съвпадаща със заключението на изслушаната първоначална съдебно - счетоводна експертиза и променена впоследствие с изплащане на сумата 100 000 лв. по посоченото изпълнително дело. По съображения, черпени от вида на процесния договор, от характера на дължимата от ответника престация и безспорното отсъствие на предварителен график по см. на § 2, т. 5, който да е подлежал на актуализация в съответствие с договорната клауза на § 2, т.6 въззивната инстанция е отрекла тези плащания да са с правната характеристика на „периодични” по см. на задължителните разяснения в ТР №3/2012 г. на ОСГТК на ВКС, както е поддържал ответникът, отхвърляйки като неоснователно защитното му възражение за погасяване дълга с изтеклата кратка погасителна давност по чл.111, б.”в” ЗЗД. За неоснователни са преценени и останалите въведени от „ПЪТИЩА П.” АД правопогасяващи възражения за прихващане, основани на следните твърдяни негови насрещни вземания към ищцовото търговско дружество: 377 665.70 лв. – неустойка за наличие на „некачествено производствено изпълнение”, изразяващо се в отклонение от дебелината на материала, от който всички поръчани изделия са били изработени; 629 442.84 лв. –дължимо в абсолютна стойност намаление на цената на доставените промишлени изделия, поради отклонение в дебелината на материала, от който същите са били изработени и 9 198.00 лв. – договорна неустойка за забава по § 4, т.3, пр.2 от договора. Изграденият правен извод за тяхната неоснователност Пловдивският апелативен съд е обосновал с качеството на дружеството –продавач едновременно и на изпълнител на поръчаните от купувача изделия от формована поцинкована стомана и отговорността му, произтичаща от същото. В разглежданите хипотези тази отговорност е прието да е обусловена от осъществяване на предпоставките по чл.324 ТЗ, респ. чл. 194, ал.1 ЗЗД и чл.264, ал.2 ЗЗД,тежестта за доказване на които по правилото на чл.154, ал.1 ГПК, е на търговеца - възложител. Поради това и липсата на отразени забележки за нарушено качество в двустранно съставените и подписани протоколи за приемане на поръчаните и закупени от ответника метални промишлени изделия в периода 08.01.2012 г. - 26. 03. 2014 г. – безспорно отдавна замонолитени (вградени) в обекта, отсъствието на наведени в процеса данни за възникнал между страните спор с подобно значение до момента на получаване първата отправена от продавача (изпълнител на изделието), нотариална покана за плащане и характера на твърдяния „изначално съществуващ” недостатък на вещта, според съжденията в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, изключват, в полза на ответника да е възникнало правото на неустойка по § 4, т.4 от договора, по арг. от чл.324 ТЗ. Като допълнение Пловдивския апелативен съд се е позовал както на изричното поето от ответника задължение по чл.5, т.1 от договора - „за постоянна качествена и количествена проверка при приемане на стоката в момента на приемането, приемайки го за неизпълнено с дължимата от търговеца професионална грижа, така и на наличието на данни, които обективирани в приложена по делото кореспонденция между страните, сочат на възникнали недостатъци в резултат на неспазена технология за поставяне процесните метални изделия на обекта. Приел е в тази вр., че доколкото представените в образуваното, по искане на „ПЪТИЩА П.” АД, производство по ч.гр.д. № 378 /2015 г. на Чирпанския районен съд, за обезпечаване на доказателства, са представени 9 протокола (четири от които приети като доказателства и по разглежданото дело) за извършени от трето лице - „М.” О. лабораторни измервания на дебелината на гофрираната стомана, чрез преносимо и генериращо ултразвук устройство, но без ищцовото дружество - доставчик, да е било уведомено за времето, начина и условията на проведеното изследване, то с по- късното им включване чрез процедурата по чл.207 и сл. ГПК просто като препис към заключението( основно и допълнително) на изслушаната по това дело съдебно- техническа експертиза са станали и предмет на последната, обсъдена от ПОС. Поради изложеното и като се е позовал на проведения в първоинстанционното производство разпит на управителя на „изпитвателя” „М.” О.- св.Г.П., лично е извършил описаните измервания, въззивният съд е игнорирал изцяло заключението на изслушаната по реда на чл. 207 ГПК съдебно- техническа експертиза за качеството на доставените тръби и конструкции, съобразно конкретната спецификация в поръчките на купувача и съответствието му с осъществените реални доставки. Приел е, че при данните по делото твърдението на „ПЪТИЩА П.” АД, за извършена от ищеца доставка на поръчаните метални изделия с недостатък е недоказано и е отхвърлил като неоснователно въведеното съдебно възражение за прихващане, чрез 50% -но намаляване на дължимата цената,основанано на чл.195, ал.1 пр.2 ЗЗД. Независимо от приетата липса на проведено от ответника пълно доказване на договорното неизпълнение на купувача Пловдивският апелативен съд е оставил без уважение заявените на основание чл.266, ал.3 ГПК доказателствени искания на въззивника, вкл. за изслушване на съдебно- техническа експертиза в хода на въззивното производство, без да излага съображения за отказа си. С оглед промененото съдържание на процесния договор, чрез сключен впоследствие анекс, с който по общо съгласие на съконтрахентите са променени сроковете за доставка и е разсрочено плащането на вече осъществените такива, по отношение на които последни ответникът е бил и в забава, решаващият състав на въззивния съд е отрекъл вземането на ищеца, предмет на установителната искова претенция по чл.422, ал.1 ГПК да е погасено чрез съдебно заявеното прихващане на ответника със сумата от 91 398 лв – мораторна неустойка по § 4, т.3, пр. 2-ро от договора, която според заявеното от „ПЪТИЩА П.” АД, му се следва заради забавено изпълнените от ищеца, като продавач,доставки по отношение конкретните,подробно посочени поръчки на купувача. І. По правния въпрос, обусловил достъп до касационно обжалване: Относима към поставения правен въпрос е задължителната практика на ВКС, обективирана в т.4 на Тълкувателно решение № 1/2001 г. на ОСГК на ВКС, която според приетото с т.5 на Тълкувателно решение № 1/09. 12. 2013г. на ОСГТК на ВКС, е актуална и при действащия ГПК. Тя е в смисъл, че щом при всяко положение на делото съдът може да констатира нередовност на исковата молба и да дава указания на ищеца за отстраняването й, а въззивният съд пристъпва направо към разглеждане на самия материалноправен спор, то предвид дейността му, аналогична на дейността на първоинстанционния съд и нейно продължение, различаваща се от проверяващата дейност на втората инстанция по ГПК (сега отм.), дава основание да се приеме, че той също следва да остави исковата молба без движение при констатирани в нея дефекти, отнасящи се до който и да е от реквизитите й, както и да даде на ищеца и указания за отстраняването им, за да изпълни задължението си за постановяване на допустим съдебен акт по съществото на спора. При изпълнение на дадените указания и поправяне на констатирания дефект на исковата молба в дадения от въззивния съд срок производството по делото продължава до произнасяне с решение по основателността на подадената въззивна жалба. В случай на неотстраняване на нередовността, обжалваното първоинстанционно решение ще подлежи на обезсилване, като постановено по ненадлежно предявен иск и производството по делото ще следва да бъде прекратено. Изрично е обърнато внимание в мотивите, че когато се уточняват основанието, петитум или страните по делото, в хипотезата на отстраняване дефектите на исковата молба, то не трябва да представлява недопустимо изменение на иска или предявяване на нов иск пред въззивната инстанция в нарушение на процесуалните правила. Косвен отговор на поставения процесуалноправен въпрос се съдържа и в задължителните постановки по т.11 б. от Tълкувателно решение № 4/ 2013 г. от 18.06.14 г. ОСГТК, според които в производството по иск с правно основание чл.422, ал.1 ГПК процесуалното правило на чл. 214 ГПК за изменение на иска - изменение на основанието чрез заменяне или добавяне на друго основание,от което произтича вземането по издадената заповед за изпълнение, както и за увеличение размера на иска, поради спецификата на това производство и обусловеността му от издадената заповед за изпълнение, не намира приложени. Посочено е , че въвеждането на друго основание, от което произтича вземането, различно от това, въз основа на което е издадена заповедта за изпълнение, може да се заяви чрез предявяване на осъдителен иск, но само при условията на евентуалност. В продължение на възприетото в т.13 в мотивите на Тълкувателното решение е разяснено още, че с решението по установителния иск по чл.422 ГПК се формира сила на пресъдено нещо относно съществуването на вземане, но с изпълнителна сила се ползва издадената вече заповед за изпълнение и изпълнителен лист. Ако с решението исковата претенция по чл.422 ГПК бъде отхвърлена, то в хипотезата на издадена заповед за изпълнение въз основа на документ по чл.417 ГПК, изпълнението се прекратява, без да е необходимо обезсилването й. При прекратяване на исковото производство по чл.422 ГПК, извън хипотезите на постигната между страните по делото спогодба и на констатирано от решаващия съд влизане на заповедта за изпълнение в сила, издадената заповед за изпълнение и изпълнителен лист подлежат на обезсилване. Във формираната по реда на чл.290 ГПК казуална практика на ВКС, обективирана и служебно известните на настоящия съдебен състав решения: № 141 от 06.11.2014 г., по т.д.№ 2706/ 2013 г.,№ 168 от 01. 10. 2013 г., по т.д.№ 1332/2013 г. на ІІ т.о. № 41 от 08.04.2015 г., по т.д.№ 653 / 2014 г. на II т.о..№ 168 от 01.10.2013 г., по т.д.№ 1332/13 г. на II т.о., № 88 от 27.05.2011 г.. по т.д.№ 598/10 г. на II т.о.,№ 78 от 16.05.2012 г., по т.д.№ 511 /2011 г. на II т.о.; № 1 /2018 г., по т.д.№ 335/2017 г. на ІІ т.о. и др. е посочено още, че правният интерес от установителния иск по чл.422 ГПК не се счита за отпаднал в хипотезата на отменено по реда на чл.419 ГПК разпореждане за незабавно изпълнение на издадената заповед по чл.417 ГПК, поради което и преминаването от установителен към осъдителен иск за вземането, предмет на издадената заповед за изпълнение, която не е обезсилена с актове на съда в заповедното производство или от въззивния съд, е недопустимо. Начинът, по който следва да процедира въззивната инстанция в хипотезата на изменение на иска по чл.422 ГПК, според настоящия съдебен състав,обаче, е въпрос на конкретна преценка - с оглед фактите и обстоятелствата по делото. Поради това и при направено от ищеца и допуснато от първостепенния съд недопустимо изменено основание и петитум на предявения установителен иск по чл. 422, ал.1 ГПК в осъдителен, едновременно със замяна вида на търсената защита е променено и основанието, от което вземането, по издадената заповед за изпълнение, произтича не обуславя правен извод за настъпила в хода на процеса нередовност на исковата молба и необходимост от оставянето й без движение от въззивния съд. В тази хипотеза е налице основание за прекратяване на производството по делото (отхвърляне на иска на процесуално основание), респ. обезсилване на постановеното първоинстанционно решение по недопустимия иск от въззивния съд и в духа на възприетото разрешение е както установеното с чл.6, ал.2 ГПК диспозитивно начало – основно за гражданското съдопроизводство, така и разпоредбата на чл.130 ГПК. Когато чрез предприето от ищеца и допуснато от съда недопустимо изменение на иска се преминава от установителен към осъдителен иск за вземане, предмет на издадената заповед за изпълнение, без промяна на обстоятелствата, на които се основава първоначално предявеният иск по чл. 422, ал.1 ГПК, въззивният съд в рамките на правомощията си на съд по съществото на спора, е длъжен, като констатира по реда на чл.129, ал.2 ГПК, несъответствието между обстоятелствена част и петитум на исковата молба, да предприеме предвидените в ГПК процесуални действия по отстраняване на нередовността й. Според настоящия съдебен състав в сочената хипотеза предприетото недопустимо изменение на иска не е равнозначно на недопустимо сезиране на съда и в този изложен по- горе см. следва да се допълни дадения в съдебната практика отговор на поставения процесуалноправен въпрос. ІІ. По основателността на касационната жалба: В случая решаващият състав на Пловдивския апелативен съд, позовавайки се на съдържанието на исковата молба, въз основа на която е било образувано присъединеното т.д.№ 752/2015 г. на ПОС и на допуснатото в хода на производството пред ПОС изменение на иска на „В. БЪЛГАРИЯ” Е. от установителен в осъдителен, аргументирано с отмяна на разпореждането за незабавно изпълнение на издадената заповед за изпълнение по ч.гр.д.№ 9846/15 г. на ПРС и последвало обезсилване на изп.лист, е счел, че при отсъствие на въведена промяна по отношение на обстоятелствата, на които се основава предявения иск по чл.422, ал.1 ГПК, направеното по реда на чл.214, ал.1, пр.3 ГПК изменение притежава правната характеристика на новонастъпила в процеса нередовност на исковата молба по см. на чл. 127, ал.1, т.5 ГПК. Констатираното във въззивното производство несъответствие (липса на правна обвързаност) между обстоятелствена част и новозаявено искане (петитум) решаващият състав на Пловдивския апелативен съд е отстранил по правилото на чл. 129, ал.4, във вр. с ал.1 и ал.2 ГПК.. Независимо, че процесуални действия на въззивната инстанция във вр. с предприетото изменение на иска от установителен в осъдителен са в съгласие с възприетото разрешение на формулирания процесуалноправен въпрос в горецитираната практика на ВКС – задължителна и формирана по реда на чл.290 ГПК,обжалваното въззивно решение е неправилно и следва да бъде отменено. Изводът на Пловдивския апелативен съд за неоснователност на въведеното от ответника правопогасяващо възражение за съдебно прихващане на вземането на ищеца за цената на доставената стока със сумата от 377 665.70 лв., представляваща дължима компенсаторна неустойка по § 4, т.4 от договора при некачествено изпълнение - по-малка дебелина на материала на доставеното и изпълнено от продавача метално промишлено изделие, е изграден в нарушение на закона и е необоснован. Изложените в съобразителната част на обжалвания съдебен акт съждения, според които твърдяното несъответствие на доставена от продавача стока с поръчаната от купувача, като недостатък, е могъл да бъде установен при обикновен преглед, рес. да бъде открит при обикновения начин на приемане, поради което и не притежава правната характеристика на „скрит” по см. на чл. 324 ТЗ,респ. чл.264, ал.2 ЗЗД, предвид обективно търговския характер на процесната сделка – договор за продажба на изработени от продавача, но поръчани за изпълнение от купувача типови, но конкретизирани по спецификация различни метални промишлени изделия, т.е. с елементи и на изработка, са лишени от основание в закона и в ангажираните по делото относими доказателства. Вярно е, че получателят на процесните изработени и доставени от ищцовото търговско дружество изделия е търговец и в това си качество, както е приел решаващият състав на Пловдивския апелативен съд, е следвало да ги използва за изработване на друг технически продукт, попадащ в обхвата на собствената му специализирана професионална дейност, но сам по себе си този факт не е достатъчен, за определяне безспорно съществуващите разлики в милиметри ( 0.2 мм и 0.12 мм) в дебелината на използвана ламарина за „явен” недостатък, т.е. такъв, който би могъл да се констатира при обикновен начин на приемане, съобразно дължима от търговеца грижа ( на търговец със средни знания и опит в съответната област). От обстоятелството,че извън разпоредба на чл.324 ТЗ, регламентираща общото задължение на купувача да прегледа стоката и ако не отговоря на изискванията да уведоми незабавно продавача, за да запази правата си, т.е да запази материалното право на иск, респ. на възражение, когато не се касае за скрити недостатъци, Търговският закон не съдържа правила за продажбата на вещи с недостатък следва, че са съответно приложими правилата на чл.193 - чл.198 ЗЗД. В последните липсва вменено на купувача конкретно задължение за извършване на описаната от въззивния съд проверка – технически съобразена със спецификата на съответното промишлено изделие и по начин, позволяващ констатиране поне на признаци за евентуално налични отклонения от уговореното качеството на вещта, поради което неосъществяването й, само по себе си не е основание да се приложи оборимата презумпция на изр.2 на чл.324 ТЗ. Извод в подкрепа на изведения от Пловдивския апелативен съд не следва и от установената с чл.302 ТЗ по- голяма, спрямо гражданското право, строгост за търговеца при изпълнение на задълженията му. Но дори да се възприеме даденото от Пловдивския апелативен съд тълкуване, предвид договорната клауза на § 5, т.1 от сключения между страните договор, самото въведено и запазено за купувача, по общо съгласие на съконтрахентите, правомощие да извършва ”качествена и количествена проверка при приемането на стоката, в момента на приемането”, то при отсъствие на конкретика в същата, липсва основание да се счете, че в обема й по необходимост се включва и осъществяване на специализирана лабораторна проверка, каквато впоследствие е предприета. Отговор на въпроса дали последната е елементарна или сложна, както и дали констатираният чрез нея недостатък, би могъл да се характеризира като видимо отклонение в качествените показатели на престираните изделия , предвид показанията на св. Г. П. - управител на сертифицирана лаборатория „М.”О., извършил лично ”изпитването”, чрез преносимо устройство, генериращо ултразвук, за да се прецени основателността на претендираното от ответника право на компенсаторна неустойка по § 4., т.4 от договора, според настоящия съдебен състав изисква притежаване на специални знания, което е налагало и изслушване на специализирана експертиза. В нарушение на чл.266, ал.3 ГПК въззивният съд е отказал изслушването й при безспорно установеното в процеса заличаване на същата от Пловдивския окръжен съд с определение от с.з. на 06.02.2017 г., по съображения за обективно невъзможното й изпълнение, каквито данни не само липсват по делото, но са в пълно несъответствие с приетото по реда на чл.207 ГПК заключение на в.л., специалист В и К по приложеното ч. гр. д. № 378 /2015 г. на Чирпанския районен съд. Последното отразено за съществуващо, в мотивите на обжалвания въззивен съдебен акт, е останало въобще необсъдено от въззивния съд с оглед на дължимата от съда преценка на основателността на искането на ответника за изслушване на съдебно- техническа експертиза и в исковото производство по чл.422 ГПК. Отхвърляйки заявените от „ПЪТИЩА П.” АД, като въззивник, доказателствени искания, решаващият състав на въззивната инстанция не е взел предвид и допълнителните обяснения на вещото лице в проведеното пред Чирпанския районен съд съдебно заседание, че специфичната технология на изпълнение на процесните възложени от купувача метални промишлени изделия и тяхното предназначение задължително изисква изслушване на специалист пътно строителство, за заключението на който влагането им по предназначение на обект автомагистрала „М.” не го прави невъзможно. На отсъствие на обективна възможност за изготвяне заключение по предмета на поставената им задача не са се позовали и назначените от ПОС вещи лица, отказали се впоследствие, но по изцяло субективни съображения. Отказът на въззивния съд не е съобразен и със задължителните постановки в т.10 на ТР № 1 от 04.01. 2001 г. на ОСГК на ВКС, според които допускането на експертиза, оглед и освидетелстване може да стане не само по почин на страната, но и служебно от съда, при необходимост от съобразяване на опитни правила и положения на науката, които се отнасят до специални области на знанието, извън пряката дейността на съда. Възприетото разрешение е намерило отражение и в последвалата задължителна практика на ВКС - ТР № 1/2013 от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС, която е в смисъл, че въззивният съд е длъжен да събере доказателствата, които се събират служебно от съда /експертиза, оглед, освидетелстване/, ако е въведено оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, или за необоснованост на фактическите изводи, поставени в основата на първоинстанционното решение, или ако тези доказателства са необходими за прилагането на императивна правна норма. Поради изложеното оплакването на касатора за процесуална незаконосъобразност на обжалваното съдебно решение, което е довело и до необоснованост на изградените правни и фактически изводи е основателно. Налице е касационно основание по чл.281, т.3 ГПК, поради което касационната жалба следва да бъде уважена. Въззивното решение, като неправилно следва да бъде отменено, а делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото и с оглед безспорната необходимост от специални знания съдът следва да назначи специализирана съдебно - техническа експертиза, която да се произнесе по поставените в хода на процеса въпроси, свързани със съществуването вида, характера и евентуално произхода на твърдяните от ответника недостатъци, както и евентуалното им отразяване върху първоначално договорената от страните цена. Следва също да бъдат изяснени и въпросите, свързани с вида на конкретната търговска сделка, предвид различните давностни срокове при договора за продажба и при договора за изработка, в които се преклудирала възможността на ответника да реализира отговорността на ищцовото търговско дружество при евентуално проявили се и доказани в процеса скрити недостатъци. При новото разглеждане на делото въззивният съд, на основание чл. 294, ал.2 ГПК следва да се произнесе и по отговорността за направените деловодни разноски в производството пред ВКС. Мотивиран от горното настоящият съдебен състав на второ търговско отделение на ВКС, на осн. чл.293, ал.3 във вр. с ал.1 ГПК Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение на Пловдивския апелативен съд № 236 от 27.07.2018 г., поправено с решение № 249 от 13.08.2018 г., двете по т.д. № 260 /2018 г.,. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: