Р  Е   Ш   Е   Н   И   Е   № 102   София  08.10.2009 г.   В   И М Е Т О   НА   Н А Р О Д А   Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, първо отделение,  в  съдебно  заседание  на двадесет и осми септември две хиляди и девета  година, в състав:   ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ТАНЯ РАЙКОВСКА                                                                            ЧЛЕНОВЕ:  ДАРИЯ ПРОДАНОВА                                                                                                          ТОТКА КАЛЧЕВА   при секретаря Красимира Атанасова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от Председателя (съдията) Таня  Райковска т.  дело № 60/2009 година.   Производство по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на А. Т. , Р. Т. , Е. П. , Д. Т. , О. Т. , Т. М. , Н. И. , П. Г. и В. И. , чрез процесуалния им пълномощник адв. К. А. срещу въззивно решение № 123/11.11.2008 г. по в. т. д. № 184/2008 г. на Бургаски апелативен съд, с което е отменено първоинстанционното решение № 74/19.06.2008 г. по т. д. № 29/2008 г. на Я. окръжен съд и е отхвърлена молбата, основана на чл. 625 ТЗ, във вр. с чл. 607а ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност на “И” О. , гр. Я.. К. поддържат, че обжалваното решение е порочно поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Правят оплакване за неправилна преценка на характера на процесната сделка, при несъобразяване на оборимата презумпция на чл. 286, ал. 3 ТЗ, както и за неотчитане на факта, че вземанията по влезлите в сила съдебни решения, дори и да не са били осчетоводени от длъжника, е следвало да бъдат преценявани, тъй като се отразяват на икономическото състояние на дружеството и имат значение при формиране на икономическите показатели. Излагат се аргументи за значението на неправилно водените счетоводни записвания от длъжника, както и за липсата на преценка на визирания по-горе факт от експерта при изготвяне на експертизата досежно икономическото състояние на длъжника. Ответникът по жалбата “И” О. в писмен отговор заема становище за нейната неоснователност. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като прецени данните по делото, с оглед заявените касационни основания и съобразно правомощието си по чл. 290, ал. 2 ГПК, приема следното: С постановеното от Бургаски апелативен съд решение въззивният съд е приел, че изложеният решаващ мотив в първоинстанционния съдебен акт за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на търговско дружество ”И” О. – позоваване на неизпълнение по търговска сделка, не е налице. Според въззивната инстанция, след като договорът за наем не е сред изброените по чл. 1, ал. 1 ТЗ търговски сделки и при отчитане допълнителното изискване на чл. 286, ал. 2 ТЗ досежно субекта по сделката, то в конкретния случай, сделката не била търговска, както от обективна, така и от субективна страна, поради което не била налице една от материалноправните предпоставки по чл. 608 ТЗ. Освен това, съдът е счел, че дори и да се приеме, че по отношение вземанията на молителите са налице презумптивните предпоставки на чл. 608, ал. 2 ТЗ, то от данните по делото се установявало, че длъжникът разполага с имущество, достатъчно за покриване на задълженията му, без опасност за кредиторите, и че затрудненията му са временни /хипотеза на чл. 631 ТЗ/. С определение № 277/07.05.2009 г. на ВКС, ТК, Първо отделение е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК. Решението на Бургаски апелативен съд е неправилно. Погрешно е прието, че в конкретния случай отсъства една от предпоставките за откриване на производство по несъстоятелност, тъй като задължението към молителите в размер на 129 871 лв. не произтичало от търговска сделка. За да заключи, че ищецът не се легитимира като кредитор по търговска сделка и по тези съображения молбата по чл. 625 ТЗ е неоснователна, Бургаски апелативен съд е счел, че след като договорът за наем не е сред изброените като абсолютни търговски сделки по чл. 1, ал. 1 ТЗ и след като не било налице изискването по чл. 286, ал. 2 ТЗ, то нито обективният, нито субективният критерий бил налице по отношение на сделката /договор за наем/, предмет на разглеждане и постановяване на осъдителни решения, влезли в сила, по които са образувани изпълнителни производства срещу длъжника “И”О. , гр. Я.. Т. изводи са неправилни и несъответни на закона. Вярно е, че производството по несъстоятелност се открива при наличие на следните предпоставки, визирани в чл. 608, ал. 1 ТЗ: 1/ длъжникът да има качеството на търговец; 2/ да не е в състояние да изпълни парично задължение; 3/ задължението да произтича от търговска сделка или да представлява публичноправно задължение /редакция към релевантния за спора момент/ към държавата и общината, свързано с търговска дейност. Следователно, релевантни за неплатежоспособността по смисъла на закона са правното качеството на длъжника като търговец и търговския характер на сделката, от която произтича вземането. Тези изисквания съответстват на същността и основните цели на производството по несъстоятелност, като част от търговското право. Основателно е оплакването в касационната жалба за това, че съдът не е преценил и не е дал отговор на релевантния факт по повод преценка на характера на договора за наем и за действието на презумпцията по чл. 286, ал. 3 от ТЗ. Съгласно чл. 286 ТЗ търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие. След като наемът не е от кръга на посочените в чл. 1, ал. 1 ТЗ търговски сделки, за да се приеме, че страната по сделката я прави търговска по своя характер, е следвало да се изследва и да се отговори на въпроса дали договорът е бил свързан с упражняваното от търговеца занятие, съобразно оборимата презумпция на чл. 286, ал. 3 ТЗ, за да се приеме, че е налице презумптивна търговска сделка. В конкретната хипотеза, след като договорът за наем не е абсолютна търговска сделка /чл. 286, ал. 2, във вр. с чл. 1, ал.1 ТЗ/, но съобразно въведения от законодателя субективен критерий /чл. 286, ал. 1ТЗ/, сделката следва да се определи като търговска с оглед извършването й от търговец при осъществяване на дейността му по занятие. Налице е необорване от страна на ответника на презумпцията по чл. 286, ал. 3 ТЗ. Достатъчно е сделката да е сключена от търговец в процеса на осъществяване на търговската му дейност, т. е. свързана с упражняваното от него занятие, за да се приложи субективния критерий. Ако ответникът е считал, че конкретната сделка не попада в кръга на този критерий, той е следвало да опровергае законовата презумпция и да докаже, че сделката не се намира в причинна връзка с упражняваното от него търговско занятие. В случая, както от предмета на дейност на длъжника /”изкупуване и преработка на вложено зърно и производствените му продукти, съхраняване на зърно”/, съгласно регистърното решение, така и от съдържанието на чл. 2 от договора за наем, където изрично е записан вида на наетите помещения –мелнична сграда, складове за готова продукция, терен, силози за зърно, брашнобъркачка , валцове, ж. п. клон и пр., и че ще следва да се ползват от наемателя “за производство на млечни продукти”, следва несъмнен извод за това, че ответникът в качеството си на търговец е сключил сделката, във връзка с упражняваното от него занятие. В случая, оборимата презумпция на чл. 286, ал. 3 ТЗ не е преодоляна, напротив самият длъжник във въззивната си жалба до Бургаски апелативен съд /стр. 5 от делото/ е посочил, че „не е изпълнил безспорни и изискуеми парични задължения на молителите, произтичащи от търговска сделка - наемни правоотношения”. При тези данни, изводите на Бургаски апелативен съд за липса на една от материалноправните предпоставки за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на „И”О. са незаконосъобразни, а обжалваният съдебен акт е постановен при нарушение на визираните по-горе материалноправни норми. Основателно е и оплакването на касатора, свързано с преценка имущественото състояние на длъжника, и в частност и с факта на неосчетоводяване на задълженията към ищците от страна на търговското дружество. С оглед икономическото състояние на длъжника съдът е следвало да прецени дали е налице и другата материалноправна предпоставка за откриване на производството, а именно, че той не е в състояние да изпълни паричните си задължения, произтичащи от търговските сделки. Коефициентите за ликвидност – бърза, незабавна и абсолютна, изчислени съобразно годишния счетоводен отчет към 31.12.2007 г. и по баланс към 31.07.2008 г. са под единица, а коефициентът за обща ликвидност е 1.36 към 31.07.2008 г. и спрямо 31.12.2007 г. е 2,58, докато същият експерт към същата дата е визирал друг резултат пред първоинстанционния съд - 0,139 без да се коментира каква е причината за впечатляващата промяна в стойностите на същия експерт. Ликвидността не е константна величина, тя се пременя и следва да се разглежда в динамика, с оглед непрекъснатото задължение на дружеството за плащане на своите доставчици, кредитори и пр., както и поради наличието на парични постъпления от реализирана продукция или съответни услуги. В случая, едва след анализ на показателите би следвало да се определи каква е тенденцията – за влошаване на състоянието или за подобряване, съобразно балансите на дружеството за определена година. Немаловажен е и въпросът за паричните средства по баланса към края на годишния период и касовата наличност и коефициентът на задлъжнялост от 168, 8 към 31.12.2007 г. и 9,905 към 31.07.2008 г. Действително, в експертното заключение на вещото лице В. П. /л. 46/ от първоинстанционното производство е посочено, че експертизата е изготвила своето заключение въз основа на данъчното досие на длъжника в НАП-ДД гр. Я. т. е. въз основа на баланс на дружеството към 31.12.2007 г. и отчет за приходите и разходите, приложени към годишната данъчна декларация. Според експерта, в графата други краткосрочни задължения не се съдържа отбелязване на задължението към молителите, поради което е прието от експерта, че тъй като не е осчетоводено, не следва да се отчита при формиране на съответните коефициенти. Тъй като експертизата, въз основа на визираните счетоводни документи, представени пред НАП, е формирала извод за счетоводна загуба от порядъка на 257 000 лв. и за коефициенти за ликвидност значително под единица, съдът по несъстоятелността е приел, че след като сумата на задълженията е по-голяма от вземанията, дружеството не е в състояние да изплаща задълженията си към кредиторите. Пред въззивната инстанция е допусната нова експертиза, възложена на същото вещо лице, със задача, припокриваща задачата по съдебното определение на първоинстанционния съд и добавени три въпроса, формулирани по раздел ІІІ от въззивната жалба на длъжника. В същото време, въззивният съд не е уважил искането на касаторите за поставяне на задачи, свързани с проверка за изготвяне на счетоводната документация, съобразно изискванията на Закона за счетоводството, както и за съобразяване от експерта и с неотразените вземания в баланса, макар че страните не са спорили и експертът е посочил изрично на л. 71, че задълженията по влезлите в сила съдебни решения в полза на молителите не са осчетоводени и не са взети предвид при изготвяне на анализа на икономическото състояние и на съответните коефициенти за ликвидност. Ако тези суми биха били включени в експертното заключение, то същите биха повлияли на коефициентите за ликвидност, предвид подреждането им в раздел “В” като краткосрочни задължения. Показателите за ликвидност са количествена характеристика на способността на дружеството да изплаща текущите си задължения, и когато изчислените коефициенти на обща, бърза, незабавна и абсолютна ликвидност са под единица, това е индиция за състоянието на дружеството. В конкретната хипотеза, след като апелативният съд е коментирал нарастване на печалбата на дружеството към 31. 07.2008 г., спрямо 31.12.2007 г., то в същото време би следвало да се съобрази и факта, че сумарно тази величина е равностойна на дължимото по влезлите в сила съдебни актове, и не би следвало последното да се изключва от общата икономическа преценка за състоянието на дружеството, макар че не е била отразена в годишния счетоводен отчет. Последният е последваща /вторична/ дейност, подчинява се на изисквания на закона при съставянето му, а няма и не може да има съмнение, че задълженията по влезли в сила съдебни актове следва да бъдат отразени в него. Не би могло и да се дава превес на висящо съдебно производство по чл. 97 ГПК /отм./ досежно собствеността върху определен терен и евентуалното му отразяване в баланса като дълготраен актив, каквито доказателства са събирани пред въззивната инстанция, вместо да се зачетат влезлите в сила съдебни актове по облигационен спор, имащи значение при преценка за законовите основания за откриване на производството по несъстоятелност. Съдът е следвало да съобрази и факта, че невписването на едно задължение в търговските книги не би могло да се отрази на неговата действителност, напротив това е показател за редовност/нередовност на книгите, поради което не би могло да се извърши преценка за икономическото състояние на длъжника единствено въз основа на съставени от него счетоводни документи. По изложените съображения, крайният извод на въззивния съд, че неосчетоводените задължения не биха променили финансовия резултат, предвид наличието на печалба, поради което затрудненията на длъжника били временни и не се застрашавали интересите на кредиторите е неправилен. Ето защо обжалваното въззивно решение следва да бъде отменено и делото да бъде върнато на друг състав на въззивния съд на основание чл. 293, ал. 3 ГПК. Предвид обстоятелството, че се налага извършване на нови съдопроизводствени действия по определяне икономическото състояние на длъжника чрез изготвяне на ново експертно заключение, което да отразява действителното състояние на дружеството, при зачитане представените пред НАП баланс, отчет за приходите и разходите за съответните години, приложени към годишните данъчни декларации на длъжника, и при съобразяване и на безспорния факт на дължимост на сумите по влезлите в сила съдебни актове, легитимиращи жалбоподателите като молители в производството по несъстоятелността. Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия   Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивното решение № 123/11.11.2008 г. по в. т. д. № 184/2008 г. на Бургаски апелативен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: