Р Е Ш Е Н И Е № 40 гр. София, 01.06.2016 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, НАКАЗАТЕЛНА КОЛЕГИЯ, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на седемнадесети февруари през две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ЧЛЕНОВЕ: БИСЕР ТРОЯНОВ ГАЛИНА ЗАХАРОВА при секретар МАРИЯНА ПЕТРОВА и с участието на прокурор ПЕТЪР ДОЛАПЧИЕВ разгледа докладваното от съдия ЗАХАРОВА наказателно дело № 47/2016 г. по описа на ВКС, второ наказателно отделение, като за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 4 от НПК по касационна жалба на адв. Н. М., повереник на частния тъжител Н. М. Н., против решение на СГС, НО, ХІ въззивен състав от 17.11.2015 г., постановено по ВНЧХД № 2367/2014 г. по описа на същия съд. С касационната жалба на частния тъжител са възведени твърдения за допуснати процесуални нарушения на НПК, на чл. 7 от ЗСВ, на чл. 6, чл. 13 от ЕКПЧ и чл. 47 от Х. за основните права в ЕС при постановяването на атакувания съдебен акт. Към ВКС е отправено искане да отмени въззивния съдебен акт и да върне делото за ново разглеждане от друг състав на СГС. В пространната жалба подробно са развити доводи за неправилно прекратяване на воденото срещу подсъдимия Х. М. наказателно производство за престъпления от частен характер. В тази насока са изтъкнати съображения относно отсъствието на предпоставките по чл. 24, ал. 4, т. 5 от НПК с оглед обстоятелствата, че посоченият по делото адрес за призоваване на частния тъжител бил на неговия повереник адв. М., която повече от 15 години упражнявала на този адрес адвокатската си професия; че тя не била длъжна да се намира във всеки един момент на този адрес и да не го напуска по никакъв повод; че на 14.11.2014 г. на същия адрес на адв. М. били връчени призовки и съдебни книжа, включително по НД № 371/2014 г. на ВКС, ВНЧД № 3137/2014 г. на СГС, ІІ въззивен състав; ВНЧД № 4264/2014 г. на СГС, VІІІ въззивен състав, НД № 270/2012 г. на РС – Костинброд; че явяването на частния тъжител пред въззивния съд не било задължително, поради което прекратяването на това основание било недопустимо в този стадий на наказателния процес и др. Касаторът обобщава допуснатите от съда при прекратяване на делото процесуални нарушения като нарушения на правото му на справедливо и безпристрастно разглеждане на делото. В съдебно заседание на ВКС частният тъжител Н. Н. и неговият повереник адв. С. поддържат касационната жалба по изложените в нея съображения. Подсъдимият Х. М., редовно призован, не се явява и не изразява становище по жалбата на частния тъжител. Неговият защитник адв. Я. Г. счита жалбата за неоснователна и изтъква, че наказателното производство следва да бъде прекратено поради изтекла давност. Представителят на ВКП дава заключение, че жалбата на частния тъжител е неоснователна, като атакуваното въззивно решение следва да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл. 347, ал. 1 от НПК, намери за установено следното: Касационната жалба на частния тъжител Н. М. Н., подадена чрез повереника му адв. Н. М., е допустима – подадена от процесуално легитимирана страна по чл. 349, ал. 1, вр. ал. 3, вр. чл. 253, т. 3 от НПК, в законоустановения от чл. 350, ал. 2 от НПК срок, срещу акт, подлежащ на касационна проверка съгласно чл. 346, т. 4 от НПК. Разгледана по същество, касационната жалба на частния тъжител Н. Н. е основателна. С присъда от 22.05.2013 г. по НЧХД № 14777/2010 г. Софийският районен съд (СРС), НО, 111 състав е оправдал подсъдимия Х. И. М. по повдигнатите му обвинения по чл. 148, ал. 2 вр. ал. 1, т. 2 вр. чл. 147, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК и по чл.148, ал. 1, т. 2 и т. 1 вр. чл. 146, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 от НК. По въззивна жалба на адв. М., повереник на частния тъжител Н. Н., срещу първоинстанционната присъда е било образувано ВНЧХД № 2367/2014 г. по описа на СГС, като с атакувания съдебен акт от 17.11.2015 г. на основание чл. 334, т. 4, вр. чл. 24, ал. 4, т. 5 от НПК въззивният съд е отменил присъдата на СРС и е прекратил воденото срещу подсъдимия М. наказателно производство. 1. Начинът на постановяване на съдебния акт, предмет на касационното обжалване, по необходимост налага изрично обсъждане на въпроса за съответствието му със законоустановената процесуална форма за постановяване на въззивното решение. Правомощията на въззивната инстанция по чл. 334, т. 4 от НПК се реализират чрез постановяване на решение. В посочените хипотези въззивният съд се произнася с отделен съдебен акт – решение, защото в този стадий от развитието на наказателното производство вече е постановена присъда по същество, която подлежи на отмяна. Разпоредбите на чл. 339, ал. 1 и ал. 2 от НПК уточняват специфичните изисквания към съдържанието на въззивните решения, а нормата на чл. 34 от НПК очертава задължителните атрибути на съдебните актове, включително и на решението като вид акт по смисъла на чл. 32, ал. 1, т. 2 от НПК. Както процесуалният закон, така и съдебната практика са категорични, че съдебното решение се обективира върху самостоятелен материален носител с посочване на указаните от посочените разпоредби реквизити, изготвя се от съдията-докладчик (или от друг член на състава в случаите по чл. 33, ал. 5 от НПК) и се подписва от членовете на съдебния състав, постановил решението. Този съдебен акт задължително се изготвя в писмена форма по аргумент от чл. 33, ал. 6 от НПК, която разпоредба предвижда възможност само определенията на съда и разпорежданията на председателя да се произнасят устно и да се вписват в съдебния протокол. Постановеният от СГС съдебен акт – „протоколно решение” – не съдържа характеристиките на съдебно решение. Съдебният състав е назовал акта си „решение” (диспозитивът на акта гласи „Реши: Отменя присъда от 22 май 2913 г., постановена по НЧД № 14777 по описа за 2010 г. на СРС. Прекратява наказателното производство по ВНЧД № 2367 по описа за 2014 г. на СГС”), но това обстоятелство не променя извода, че очевидно с оглед недопустими съображения за процесуална икономия съдът не е спазил процесуалните изисквания относно формата и реквизитите на решението. Видът на акта се определя от неговото съдържание и установения ред за постановяването му, а не от даденото му по усмотрение на съда наименование. Начинът на изготвяне на обжалвания акт – произнесен устно, инкорпориран в съдържанието на протокола от проведеното на 17.11.2015 г. съдебно заседание, който е подписан и от секретаря – обуславя заключение, че на практика СГС е постановил протоколно определение, с което няма как да бъде отменена първоинстанционната присъда. В очертания от чл. 311, ал. 1 от НПК обхват на съдържанието на съдебния протокол не се включват решенията на съда като конкретен вид съдебни актове. В случаите по чл. 340, ал. 2, пр. 1 от НПК в протокола от съдебното заседание се отразява факта на обявяването на съдебния акт, което обаче предполага наличието на предварително изготвено по реда на НПК решение заедно с мотивите. Допуснатото нарушение на установената процесуална форма за осъществяване на правомощията на въззивния съд по чл. 334, т. 4 от НПК е особено съществено процесуално нарушение и съставлява касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. 2. В касационната жалба на частния тъжител Н. основателно се поддържа, че наказателното производство е неправилно прекратено от въззивния съд на основание чл. 24, ал. 4, т. 5, пр. 1 от НПК. Такава процесуална възможност е предвидена само за производството пред първата инстанция. (В този смисъл – Р № 103 от 25.04.2013 г. по н. д. № 189/2013 г. на ВКС, ІІ н. о.). Съдържащото се в нормата на чл. 24, ал. 4, т. 5 от НПК пояснение, че се касае за съдебното заседание на първоинстанционния съд, се отнася не само до случаите на неявяване на частния тъжител без уважителни причини, но и до хипотезата на ненамирането му на посочения от него адрес. Това заключение се извежда от основното положение, че за разлика от първоинстанционното съдебно производство, съгласно чл. 329 от НПК участието на частния тъжител и/или повереника му във въззивното съдебно заседание поначало не е задължително. Когато редовно призованият частен тъжител не се яви без уважителни причини или когато той не е намерен на посочения от него адрес, първоинстанционният съд задължително прекратява наказателното производство на основание чл. 271, ал. 4 вр. чл. 25, ал. 1, т. 5 от НПК. При същите процесуални ситуации, настъпили в хода на въззивното производство, въззивният съд следва да даде ход на делото и да го разгледа в отсъствие на частния тъжител, а не да отменя първоинстанционната присъда и да прекратява наказателното производство. Съгласно чл. 329, ал. 2 от НПК липсва пречка за разглеждане на делото при неявяването без уважителни причини „на другите страни”, освен прокурора по дела от общ характер (и защитника на подсъдимия в случаите на задължителна защита – по арг. от чл. 94 от НПК). Същият подход е възприет и при касационното съдебно производство – чл. 353, ал. 3 от НПК. В разпоредбата на чл. 329, ал. 2 от НПК действително не е формулирана изрично хипотезата, при която страната не е намерена на посочения от нея адрес. (За сравнение, в чл. 24, ал. 4, т. 5 и в чл. 353, ал. 3 от НПК ясно са разграничени случаите на неявяване на страната без уважителни причини, което предполага редовното й призоваване, и ненамирането на страната на посочения от нея адрес, резултат от което е нередовното й призоваване). Това обаче не означава, че въззивният съд може упражни правомощията си по чл. 334, т. 4 от НПК, ако частният тъжител е нередовно призован за въззивното съдебно заседание, тъй като е напуснал адреса си. „Неявяването без уважителни причини” съгласно формулировката на чл. 329, ал. 2 от НПК обобщава както случаите, когато страната е била редовно призована, но не се е явила в съдебно заседание без да посочи уважителни причини за неявяването си, така и случаите, когато страната не се е явила, нередовно призована, тъй като не е била намерена на посочения адрес. В този случай невъзможността да бъде осъществено редовно призоваване се дължи изцяло на нейното недобросъвестно поведение, тъй като е напуснала адреса си и не е уведомила съда за новия си адрес, а с това обективно е осуетила възможността за призоваването й. Допуснатото от състава на СГС нарушение на чл. 334, т. 4 вр. чл. 24, ал. 4, т. 5 от НПК е съществено по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 вр. ал. 1, т. 2 от НПК и съставлява основание за отмяна на прекратителния съдебен акт. 3. Залегналите в касационната жалба възражения за неправилна преценка на обстоятелствата във връзка с редовността на призоваването на частния тъжител за съдебно заседание също са основателни. Съдът е длъжен да призовава частния тъжител само от посочения от него по делото адрес. В разглеждания случай това е съдебният адрес на касатора, заявен с частната му тъжба – [населено място], ул. К.” № ... . Изводът, че частният тъжител не може да бъде намерен, се обуславя единствено от резултатите на призоваването му от този адрес. Тъй като в разглеждания случай няма данни той да е сочил друг адрес, липсвала е необходимост от служебно установяване и призоваване на частния тъжител от останалите адреси, а именно [населено място],[жк], вх. „а”, ет. ..., ап. ...; [населено място], [улица], ап. № ... [населено място], [улица], сутерен, офис ... . От друга страна, тъй като посоченият от жалбоподателя Н. съдебен адрес е този на неговия повереник адв. Н. М., адресат на призоваването е следвало да бъде именно тя или частният тъжител чрез повереника си адв. М.. За последното по делото заседание на 17.11.2015 г. в 14:30 ч., когато първоинстанционната присъда е била отменена, а наказателното производство – прекратено, по отношение на призоваването на адв. М. са налице единствено данни на л. 201 – л. 203 от ВНЧХД № 2367/2014 г. на СГС, че призовката й е била изпратена за връчване чрез ОЗ „Охрана” – Шумен. С писмо рег. № 3556 от 12.11.2015 г. призовката е била върната в цялост – невръчена, с отразена в придружителното писмо информация, че „при извършените многократни проверки М. не бе установена”, а „съседите отказват да приемат призовки за М.”. От посоченото съдържание не може да се направи извод, че при призоваването на повереника са спазени изискванията на закона, тъй като липсва конкретика по отношение на обстоятелствата кога точно, колко пъти, от кои лица е била търсена адв. Н. и кои са лицата, отказали да приемат призовката. Обстоятелството, че търсеното лице „не е намерено на посочения адрес” следва да се основава на сигурни данни, че то постоянно или преимуществено не обитава посочения адрес, че го е напуснало, без да уведоми за актуален такъв, удостоверени съобразно правилата за връчване на призовки по чл. 178 – чл. 181 от НПК. 4. На последно място, касационната инстанция, сезирана с проверка на процесуалната правилност на постановения на основание чл. 334, т. 4 вр. чл. 24, ал. 1, ал. 4, т. 5 от НПК първоинстанционен съдебен акт, няма как да вземе отношение по възражението на защитника на подсъдимия за изтекла давност, тъй като този въпрос е извън предмета на настоящото производство. Липсва произнасяне на втората инстанция относно основанието по чл. 24, ал. 1, т. 3 от НПК, въпреки че още в съдебно заседание на 25.03.2015 г. съдът е установил изтекла абсолютна давност за наказателно преследване, във връзка с което на 27.04.2015 г. подсъдимият М. е депозирал писмено становище, че желае воденото срещу него наказателно производство да бъде прекратено. С оглед констатациите относно незаконосъобразната процесуална дейност на състава на СГС при упражняване на правомощията му по чл. 334, т. 4 вр. чл. 24, ал. 4, т. 5 от НПК, релевираните с касационната жалба претенции за неправилно прекратяване на наказателното производство, се явяват основателни. Водим от изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение от 17.11.2015 г., постановено по ВНЧХД № 2367/2014 г. по описа на СГС, НО, ХІ състав, и ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав от стадия на съдебното заседание. Настоящото решение не подлежи на обжалване и протестиране. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.