Р Е Ш Е Н И Е № 166 гр. София, 13 ноември 2019 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, ІII НО, в публично заседание на петнадесети октомври през две хиляди и деветнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БЛАГА ИВАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА ЛАДА ПАУНОВА при секретаря Илияна Петкова и в присъствието на прокурора Калин Софиянски изслуша докладваното от съдия И. касационно дело № 688 по описа за 2019 г Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия П. Я. М. срещу нова въззивна присъда на Софийски градски съд № 34 от 8.02.2019 г, по ВНОХД № 2944/17, с която е отменена оправдателна присъда на Софийски районен съд № 95843 от 19.04.2017 г, по НОХД № 17611/16, и жалбоподателят е признат за виновен в това, че в периода от 27.04.2006 г до 11.08.2006 г в [населено място], при условията на продължавано престъпление, противозаконно е присвоил чужда движима вещ, която владеел: пари, в размер на 3 029, 70 лв, собственост на „фирма”, с оглед на което и на основание чл. 206, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 и чл. 54 НК, е осъден на една година „лишаване от свобода”, отложено по реда на чл. 66 НК, за срок от три години, като е оправдан по обвинението за „обсебване в големи размери”, както и за разликата до пълния размер на обвинението, възлизащо на 29 262, 81 лв. С жалбата се релевират всички касационни основания. Изтъкват се следните доводи: При анализа на доказателствената съвкупност е допуснато нарушение по чл. 14 НПК, обусловило неверни изводи по релевантните факти. Невярно са интерпретирани показанията на св. Е., св. Й., св. М., св. К., св. С., св. Н., и неправилно не е дадена вяра на обясненията, депозирани от подсъдимия, че е осъществил проекта в сътрудничество със свидетелите И.. Събраните писмени доказателства установяват, че подсъдимият е представлявал бенефициента: „фирма”, откъдето следва, че е действал със знанието и съгласието на свидетелите И.. Неверен е изводът, че подсъдимият е представлявал едноличния търговец с неистинско пълномощно. Не е взето предвид, че пред цеха е имало плакат за наличието на европейски проект, както и не е съобразено, че по този повод дружеството на св. С. е изработило рекламни материали, описани във фактура, приета като писмено доказателство. Извън вниманието на съда е останало това, че фактурата за авансово плащане по проекта е подписана от св. И., което подкрепя тезата на подсъдимия. Липсата на предявен граждански иск от пострадалата сочи на извода, че парите по проекта са предадени на свидетелите И. и те са се разпоредили с тях. Допуснато е нарушение на материалния закон, изводимо от изброените процесуални нарушения. Наложеното наказание е завишено и оттам, явно несправедливо. С жалбата се прави искане за отмяна на обжалваната присъда и признаване на подсъдимия за невиновен от настоящата инстанция. В съдебно заседание на ВКС защитата пледира за уважаване на жалбата. Подсъдимият се присъединява към становището на защитата. Представителят на ВКП счита, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Релевираното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК не е допуснато. Софийски градски съд е изпълнил в пълнота задълженията си като „втора първа инстанция”, провел е въззивно съдебно следствие, подложил е на съвкупен анализ събраните по делото доказателства и доказателствени средства, при което е достигнал до верни изводи по релевантните факти. Изложена е приетата фактическа обстановка, посочено е кои доказателствени източници се ползват с доверие, респективно, на кои от тях не е дадена вяра и по какви съображения. На първо място, детайлно са оценени показанията на св. И. И. и св. В. И., обсъдени в контекста на останалите гласни доказателствени средства и на писмените доказателства, създадени по повод на европейския проект, предмет на обвинението. Верен е изводът, че показанията на свидетелите И. са ясни, последователни и логични, кореспондират на Графологическата експертиза и се подкрепят от писмените доказателства, касаещи реализацията на проекта и превода на отпуснатите по него парични средства. Съществено в доказателствен аспект е обстоятелството: дали жалбоподателят е бил овластен по установения ред да представлява едноличния търговец, бенефициент по проекта: „фирма”, собственост на св. И., или той самоволно се е ползвал от това право. Решаващо значение в тази насока има заключението на Графологическата експертиза, изследвала пълномощното, с което подсъдимият се е легитимирал като представител, и установила, че подписът за „упълномощител” не е положен от св. И.. С оглед на изложеното, верен е изводът на въззивния съд, че се касае за неистински документ, откъдето следва, че доверие заслужават показанията на св. И., които са категорични, че не са упълномощавали подсъдимия да ги представлява пред Министерството на труда и социалната политика, а единствено са го ангажирали да им съдейства за набавяне на документите, необходими за кандидатстване по европейския проект. Въпросът за това: кое е лицето, което е имало обективната възможност да кандидатства по проекта и да получи съответните парични средства, е важен за изхода на делото, тъй като от неговото решаване зависи коя от двете версии: тази на свидетелите И. или версията на подсъдимия, би могла да бъде счетена за достоверна. Поначало, лицето, което може да ангажира правната сфера на търговеца, в случая, на ЕТ, е собственикът и представляващ търговеца, или друго лице, избрано от него, снабдено с представителна власт по съответния ред. По закон, св. И. е собственик и представляващ на „фирма, а тя е упълномощила съпруга си: св. И.. Св. И. обаче не е упълномощавала подсъдимия, а той се е снабдил с неистинско пълномощно, въз основа на което е реализирал проекта и е усвоил отпуснатите средства, за което заинтересованите лица не са били информирани. В този смисъл, твърдението му, че е действал като надлежен представител на търговеца, е опровергано, както от показанията на свидетелите И., така и от естеството на документа, въз основа на който се е легитимирал, който е неистински по произход. Този момент е съществен при преценката на гласните доказателствени източници, тъй като е основополагащ за създаването на привидно основание за подсъдимия да действа като пълномощник на бенефициента, какъвто, в действителност, не е бил. На следващо място, друго обстоятелство, имащо значение за изхода на делото, е целта на отпуснатия финансов ресурс: а именно: да бъде стимулирано развитието на производството в предприятието на св. И., находящо се в [населено място] / цех за производство на опаковки /. Тази цел обаче не е постигната със средствата по проекта, тъй като е установено, че по времето, когато те вече са били преведени по сметка на бенефициента в „банка” , св. И. са изпитвали недостиг от пари, което е наложило да сключат договор за кредит с „банка”. По този начин е закупена машината за лепене на опаковки, продадена от св. Н., който я е ползвал в собственото си предприятие, като и е извършен ремонт на производствените помещения. С оглед на изложеното, верен е доказателственият извод, че целево отпуснатите средства по проекта не са достигнали до бенефициента, в каквато насока са показанията на св. И., на св. Г., св. М., св. Н., част от писмените доказателства. Ето защо, вярно е оценено като неубедително твърдението на подсъдимия, изводимо от обясненията му, че е работил по проекта съвместно със свидетелите И. и им е предоставил отпуснатите средства. Що се отнася до аргумента на защитата, че показанията на св. И. следва да се оценят и от гледна точка на липсата на предявен граждански иск, следва да се отбележи, че този факт няма доказателствено значение поради следните съображения: Право на пострадалия е да реши дали да упражни свое субективно право, в случая, да предяви иск за вреди, претърпени от деянието, предмет на обвинението, или да не предявява такъв иск. От начина, по който е избрал да действа, не могат да се правят изводи нито в подкрепа на обвинителната теза, нито в подкрепа на защитната такава, тъй като се касае до реализиране на една правна възможност, за която на лицето е предоставен и редът по ГПК. На следващо място, подробно са обсъдени показанията на служителите, работили по проекта: св. Й., св. М., св. К., св. Е., св. Н., които са контактували с подсъдимия и са го считали за надлежен представител на бенефициента. Верен е изводът, че показанията на св. Й. могат да бъдат ползвани само частично, доколкото заявеното от нея кореспондира на други доказателствени източници, касаещи същите обстоятелства. Например, при преценката дали е достоверно нейното твърдение, че подсъдимия е представил фактура за извършени в цеха на св. И. строително-монтажни работи / СМР /, е взето предвид, че такава фактура обективно не съществува. Съобразено е, че в досието по договора е фигурирала само план-сметка за разходи по СМР, който документ няма удостоверителна функция, а и подсъдимият не е представил отчет, който да включва разходно-оправдателни документи за реализирани разходи. На следващо място, показанията на св. К. са кредитирани относно твърдението, че е била на посещение в цеха, заедно със св. Й., в присъствието и подсъдимия М., когато е констатирано, че такъв обект съществува. В другата им част показанията й правилно са отхвърлени, като е съобразено, че липсват писмени следи за последващо посещение в обекта, а и данни в тази насока не са изводими и от други доказателствени източници. При първата проверка, проведена от св. Й. и св. К., в присъствието на подсъдимия, е констатирано, че съществува предприятие за производство на опаковки и то функционира. По това време не е имало рекламни материали и табела, указваща наличието на европейски проект, който извод следва от показанията на цитираните свидетели, които не са възприели такива, което кореспондира на казаното от св. И. в същата насока. Единствено св. Н. е посочил, че е виждал рекламна табела, но не е конкретизирал кога е станало това, което е в унисон със съобщеното от св. И., че, след деянието, са одобрени по други европейски проекти и са работили по тях. На следващо място, вярно са интерпретирани показанията на св. М., установила, че св. И. не са имали информация за стартиране на проекта и за усвояването на отпуснатите по него средства. Свидетелката е изяснила, че представянето на фактура за авансово плащане не е задължително условие за реализация на проекта, с каквато информация св. И. не са разполагали. Липсата на знание у тях относно процедурата за кандидатстване и сключване на договор има отношение при преценката на факта, че, по настояване на подсъдимия, св. И. е изготвил фактура за авансово плащане на сумата 29 262, 82 лв, която е станала част от документите на проекта. Въззивният съд вярно е интерпретирал поведението на св. И. в тази насока, като е съобразил, че по това време подсъдимият се е ползвал с доверието на св. И., които са смятали, че той подготвя документи за кандидатстване по проекта. Ето защо, правилен е изводът, че св. И. е изготвил фактурата и я е предоставил на подсъдимия, като е считал, че по този начин се попълва необходимия набор от документи. В действителност, въз основа на тази фактура, се е стигнало до превод на отпуснатите по проекта средства, до които подсъдимият е имал достъп като мним представител на бенефициента. Същественото за изхода на делото обаче е обстоятелството, че свидетелите И. не са узнали за този превод по банков път. Напротив, към този момент, са били информирани от подсъдимия, че европейските средства са изчерпани и няма да получат финансиране. Действителното фактическо положение им станало известно по-късно, през месец април 2007 г, когато са разбрали, че проектът е реализиран, че са отпуснати средства, преведени по банков път, и процедурата е достигнала етап: представяне на отчет за свършената работа. В тази насока е и последващото поведение на св. И., а именно: оттеглено е неистинското пълномощно и е депозирано заявление до „банка”, съдържащо искане за закриване на банковите сметки, открити от подсъдимия, без тяхно знание. На следващо място, верен е изводът, че показанията на св. С., разпитана по искане на подсъдимия, се отличават с ниска степен на достоверност, поради което не могат да бъдат ползвани при формиране на фактическите изводи. В тази насока, на първо място, са взети предвид несъответствията между нейните твърдения и тези, изводими от обясненията на подсъдимия. Например, според свидетелката, описаната във фактурата сума е платена по банков път, а, според подсъдимия, в брой. На следващо място, според свидетелката, към момента на издаване на фактурата, в нейната фирма „фирма”, е имало лица, назначени по трудов договор. От писмените доказателства обаче е установено, че по това време в дружеството е имало само едно лице, работещо по трудов договор. Освен това, свидетелката не е могла да посочи какви рекламни материали са изработени по поръчка на подсъдимия, а и такива не са приложени към досието на договора. В същото време, към момента на издаване на представената от подсъдимия фактура, дружеството „фирма" е било регистрирано по ЗДДС, а фактурата не е описана в Дневника за продажби. Ето защо, въззивният съд е извел верния извод, че показанията на св. С. представляват неуспешен опит да бъде „подкрепена” версията на подсъдимия, поради и което не ги е ползвал при формиране на изводите си по релевантните факти. На следващо място, вярно са оценени показанията на св. Н., собственик на „фирма”, чиято оферта, съгласно документите на тръжната процедура, „проведена” от подсъдимия, е възлизала на 19 500 евро. Този свидетел е потвърдил съобщеното от св. И., че са закупили от него машина за 10 000 лв, платена със средства, отпуснати от „банка”. След депозиране на документите за тръжната процедура в Министерството на труда и социалната политика е поискан отчет и представяне на документи, оправдаващи извършените разходи, каквито не са постъпили в Министерството. От този момент жалбоподателят е престанал да отговаря на обажданията на служителите, работещи по проекта, и именно неуспешните им опити да се свържат с него, е довело до изпращане на писмо до бенефициента, с копие до подсъдимия, с покана за представяне на отчет, което е станало причина св. И. да получат информация, че проектът е реализиран. Правилно не е дадена вяра на заявеното от св. Н., че негово дружество е „участвало” в „проведената” от подсъдимия тръжна процедура. В тази насока е взето предвид, че липсва договор с дружеството, „спечелило търга”, фирма „фирма”, собственост на св. Н., а по същото време е закупена машина, „втора употреба”, за 10 000 лв, платени със средства от кредита, отпуснат от „банка”. На следващо място, правилно е становището на въззивния съд, че обясненията на подсъдимия са опровергани от другите доказателствени източници, поради и което са оценени като защитна версия. В тази насока е възприет правилният подход да бъдат съпоставени твърденията на жалбоподателя с фактите, изводими от писмените доказателства, и от кредитираните гласни доказателствени източници. Не е спорно, че св. И. е възложил на подсъдимия проучване и подготовка на документи за участие в проект по европейска програма, за което подсъдимият е дал съгласие. Спорно е дали проектът е реализиран със знанието и участието на бенефициента, на който въпрос правилно е даден отрицателен отговор. Това е така, защото съвкупността на кредитираните доказателствени източници напълно опровергава версията на жалбоподателя, че е действал като надлежен представител на едноличния търговец и е разходвал средствата в негов интерес. Както вече беше отбелязано, централно доказателствено значение има това, че подсъдимият е черпил правата си на представител от неистинско пълномощно. При условие, че е имало постигнато съгласие между подсъдимия и св. И. за съдействие, при което св. И. е представил копие от документи на едноличния търговец, ако отношенията между тях биха следвали нормален развой, то и подсъдимият би получил редовно пълномощно, от което да черпи представителните си права. Такова обаче не му е било предоставено, а подсъдимият се е снабдил с неистинско пълномощно, въз основа на което е извършил поредица от правни действия, пряко рефлектиращи върху имуществената сфера на едноличния търговец. По този начин е сключил договора с Министерството на труда и социалната политика, разкрил е две банкови сметки на бенефициента в „банка”, в лв и евро, предоставил е своя подпис, за да бъде изработен спесимен на лицето, което може да се разпорежда със средствата, получил е дебитна карта, теглил е суми от АТМ-устройства, получил е пари в брой на каса в банката. Прави впечатление, че подсъдимият се е афиширал като редовен представител на бенефициента до момента, в който е следвало да представи отчет за извършената работа, както и да представи документи за направените разходи, с каквито не е разполагал. Към този момент, получените средства вече са били усвоени от него, но работата по проекта не е била свършена, което е представлявало обективна пречка да бъде представен и съответен отчет. От показанията на служителите, работещи по проекта, е изяснено, че моментът, в който към подсъдимия е отправена покана за представяне на такъв отчет, е съвпаднал с момента, от който жалбоподателят е преустановил своята комуникация със служителите на Министерството. Не е случайно, че от същия момент, според обясненията му, св. И. „му заявили”, че желаят сами да продължат проекта. Ето защо, правилно въззивната инстанция е приела, че обясненията на подсъдимия не могат да бъдат ползвани при формиране на доказателствените изводи, тъй като същите са опровергани от другите доказателствени източници и са израз единствено на неговата защитна позиция. С оглед на изложеното, ВКС намери, че не е допуснато нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, от което следва, че не се поражда процесуална необходимост от отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на СГС. Липсва процесуална възможност за отмяна на въззивния акт и оправдаване на подсъдимия от настоящата инстанция, каквато искане е направено с касационната жалба, тъй като това би било допустимо само в хипотезата на осъждане за несъставомерно деяние, която, в случая, не е налице. В жалбата практически не са изложени оплаквания, касаещи нарушение на материалния закон, тъй като само общо е отразено, че допуснатите процесуални нарушения са довели до неправилно приложение на материалния закон. Липсата на аргументи, имащи отношение към основанието по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК, препятства възможността на настоящата инстанция да ги обсъди и да даде отговор по тяхната основателност. Настоящият състав служебно констатира, че е допуснато нарушение на материалния закон при определяне на наказанието, което може да бъде наложено за извършеното престъпление по чл. 206, ал. 1 НК, а именно: Съдът е посочил, че индивидуализира наказанието в рамките на минимум от една година и максимум от шест години „лишаване от свобода”, каквато е настоящата редакция на чл. 206, ал. 1 НК. Тази редакция обаче не е действала към момента на деянието, когато, за престъплението по чл. 206, ал. 1 НК, се е предвиждало наказание до шест години „лишаване от свобода”. Изменението в санкционната част на нормата е въведено с ДВ, бр. 26/10, а към момента на деянието е действала редакцията, въведена с ДВ, бр. 10/93, която е предвиждала наказание „лишаване от свобода” до шест години. При тази хипотеза е следвало да се съобрази приложимия закон, съгласно чл. 2, ал. 1 и 2 НК, където е посочено, че приложим е законът, действал към момента на деянието, а при последвал нов закон, той би намерил приложение, ако е по-благоприятен за дееца. В случая, на основание чл. 2, ал. 2 НК, по-благоприятен за дееца се явява законът, действал към момента на деянието, и затова този закон следва да намери приложение при индивидуализацията на наказателната отговорност на подсъдимия. ВКС намери, че е допуснато нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК, в която част жалбата е основателна. При отчитане на смекчаващите обстоятелства е следвало да бъде отдадено дължимото значение на това, че наказателното преследване е продължило тринадесет години, който срок надхвърля „разумния” такъв. Посоченото смекчаващо обстоятелство следва да се оцени приоритетно сред обстоятелствата по чл. 54 НК, в какъвто случай, определеното наказание една година „лишаване от свобода” се явява завишено и оттам, явно несправедливо. При съобразяване на тежестта на деянието, наред с данните за ниска лична степен на обществена опасност на дееца, и при отдаване на дължимото значение на продължителния срок на воденото наказателно производство, наложеното на подсъдимия наказание следва да бъде намалено до размер от шест месеца „лишаване от свобода”, в какъвто смисъл следва да бъде изменен въззивният акт. В останалата й част новата въззивна присъда е правилна и законосъобразна и като такава следва да бъде оставена в сила. По тези съображения, ВКС намери, че жалбата е частично основателна и като такава следва да бъде частично уважена. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 и ал. 1, т. 1 НПК, ВКС, ІII НО, Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ въззивна присъда на Софийски градски съд № 34 от 8.02.2019 г, по ВНОХД № 2944/17, като НАМАЛЯВА наложеното на подсъдимия П. Я. М. наказание на ШЕСТ МЕСЕЦА „ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА”. ОСТАВЯ В СИЛА присъдата в останалата й част. Решението на подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: