Р Е Ш Е Н И Е   № 552   София,  11 февруари 2009 година     В ИМЕТО НА НАРОДА     Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на 05 декември две хиляди и  осма  година, в състав:    ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГРОЗДАН  ИЛИЕВ            ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕНА  АВДЕВА     БИЛЯНА  ЧОЧЕВА     при участието на секретаря  КРИСТИНА  ПАВЛОВА и в присъствието на прокурора   МАДЛЕН ВЕЛИНОВА    изслуша докладваното от председателя (съдията) Г. ИЛИЕВ дело  № 548/2008  година.       Производството е с основание по чл.346, т.1 и сл. НПК. Образувано е по касационeн протест на П. Н. , прокурор от Софийска апелативна прокуратура, против решение №685/24.09.2008г, постановено по внохд №1106/2007г. на Софийски апелативният съд с което е потвърдена присъда № 20/02.06.2007г. по н.о.х.д. № 5707/2005г. на Софийски градски съд. С протеста се релевира довод за нарушения, свързани с отменителното основание по чл.348, ал.1, т.т.1 и 2 НПК. По същество се прави искане за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане, за да се отстранят претендираните с протеста нарушения. Прокурорът поддържа протеста по изложените в него съображения. От защитата на тримата подсъдими се мотивира становище за неоснователност на протеста, тъй като при установяване на фактическите положения, не са допуснати процесуални нарушения и двете инстанции правилно са приложили законът. Затова се поддържа, решението с което е потвърдена оправдателната присъда да остане в сила. Върховният касационен съд, разгледа протеста, провери решението с оглед на поддържаното отменително основание и в пределите на компетентност по чл.347-348 НПК, за да се произнесе съобрази следното : С потвърдената присъда на Софийски градски съд подсъдимите са признати за невинни, както следва: подс. Р. Ц. С.: - на 06.06.2003г. в гр. С., като длъжностно лице-началник смяна в МБ”Илиянци” да не е изпълнил служебните си задължения, като не е уведомил оперативния център на оперативните митнически групи за подадените митнически декларации, за даване на допуснато митническо направление на стоките, подлежащи на проверка съгласно заявка №45 и това да е сторил в нарушение на изискването посочено в чл.5 от Правилника за организацията на взаимодействието, при проверките, осъществявано от мобилните митнически групи в митническите учреждения на територията на страната /ПОВПОММГ/, утвърден със Заповед №58/21.04.2003г. на Директора на Агенция „Митници” с цел да набави облага в размер на 91 397 78лева за неизвестно лице, извършващо търговска дейност от името на ЕТ”Л” и от това са настъпили значителни вредни последици за републиканския бюджет в резултат на незаплатени, мито и ДДС в размер на 91 397 78лева, поради което и на основание чл.304 НПК е оправдан по обвинението за извършено престъпление по чл. 282, ал.2, пр.1 вр. ал.1 НК, подс. К. М. М. - по същото време и място, като длъжностно лице-старши митнически специалист в МБ „Илиянци” да не е изпълнила служебните си задължения, като не е проверила лично, че превозното средство е представено в митническото бюро/МБ/ и поставените в него пломби са ненарушени, неотразявайки това обстоятелство в клетка 25 на Волет 2 на ТИР-карнет с което да е нарушила т.3.3.1 от Правилата за организацията и контрола в митническите учреждения при превозите на стоки, осъществявани под покритието на карнети-ТИР, утвърдени със Заповед № 129/2002 на Директора на Агенция „Митници”, с цел да набави облага в размер на 38 002.09лева за неизвестно лице, извършващо търговска дейност от името на ЕТ”Л” и от това са настъпили значителни вредни последици за републиканския бюджет в резултат на незаплатени, мито и ДДС в размер на 38 002.09лева, поради което и на основание чл.304 НПК е оправдана по обвинението за извършено престъпление по чл. 282, ал.2, пр.1 вр. ал.1 НК, подс. Г. Б. С. - по същото време и място, като длъжностно лице-старши митнически специалист в МБ „Илиянци” да не е изпълнила служебните си задължения, като не е проверила лично, че превозното средство е представено в митническото бюро/МБ/ и поставените в него пломби са ненарушени, неотразявайки това обстоятелство в клетка 25 на Волет 2 на ТИР-карнет с което да е нарушила т.3.3.1 от Правилата за организацията и контрола в митническите учреждения, при превозите на стоки осъществявани под покритието на карнети-ТИР, утвърдени със Заповед № 129/2002 на Директора на Агенция „Митници”, с цел да набави облага в размер на 53 395.69лева за неизвестно лице, извършващо търговска дейност от името на ЕТ”Л” и от това са настъпили значителни вредни последици за републиканския бюджет в резултат на незаплатени, мито и ДДС в размер на 53 395. 69 лева, поради което и на основание чл.304 НПК е оправдан по обвинението за извършено престъпление по чл. 282, ал.2, пр.1 вр. ал.1 НК, Претендираното с протеста нарушение на материалния закон предполага установен по несъмнен начин фактически състав на деяние, което съдържа всички признаци от обективна и субективна страна на престъплението по чл.282, ал.2, пр.1 вр. ал.1 НК, но съдът е направил правен извод за несъставомерност на деянието. Тази основна предпоставка, за проверка по основателността на довода по чл.348, ал.1, т.1 НПК, с оглед законосъобразната квалификация на инкриминираното деяние, по настоящето дело не е налице. В настоящият случай отсъствува доказателствена основа за това, в чия полза е действувал умишлено и самостоятелно всеки един от тримата подсъдими, за да му набави материална облага. Налице е изначална липса на фактически състав за това, кое е физическото или юридическо лице, за което се претендира да е настъпила материалната облага. Какви са били взаимоотношенията между това лице и подсъдимите, към момента на извършване на инкриминираното деяние. Недоказаността на обвинението в тази част не е позволила да се посочи и фактическият състав на користната цел, като задължителен признак от състава на престъплението. По делото по начало не е било установено, кое е лицето извършило регистрацията на фирмата с подправена лична карта и дали това е лицето в чиято полза са набавени материални облаги или друго лице. Отсъствието на доказателствена основа по отношение на посочените признаци, задължителни за съставомерност на деянието по чл.282, ал.2, пр.1 вр. ал.1 НК не позволява да се приеме за основателна тезата на прокуратурата, за допуснато нарушение по приложение на закона. Нещо повече по отношение на подсъдимите е претендирана наказателна отговорност и за това, че със същото деяние са причинени и значителни имуществени вреди на републиканския бюджет, което сочи и на престъпление по чл.219, ал.1 или 2 НК. Тази неопределеност на обвинението в крайна сметка е довела до ограничаване правото на защита на всеки един от тримата още от стадия на досъдебното производство, пренесена и в обвинителния акт, при чието изготвяне не е съобразено задължителното изискване, поставено и с ТР №2-2002г, т.4 на ОСНК, да се посочи фактическото обвинение, а това са всички факти и обстоятелства, които индивидуализират престъплението. Това ще рече, че в обстоятелствената част следва да се посочи фактическият състав, които съдържа всички признаци от състава на престъплението за което е обвинен всеки от подсъдимите. В настоящият случай не може да има спор ,че щом като обвинението срещу подсъдимите е за неизпълнение на служебните задължения с цел да се набавят облаги в значителен размер в полза на другиго, обстоятелствата за облагодетелствуваното лице са включени в задължителния предмет на доказване, съгласно чл. 102 НПК. Щом като това е така, законът не позволява постановяване на осъдителна присъда, при недоказаност на обвинението в тази част или позоваване на предположения по отношение на този или останалите признаци, включително и тези, относно субективната страна на престъплението, предмет на обвинението. Изразеното с протеста, противоположно разбиране би довело до постановяване на осъдителна присъда в нарушение на чл.51 НПК, което е основание по чл.348, ал.1, т.2 вр. ал.3, т.1 НПК, за нейната отмяна. Ето защо не може да се възприеме за основателно и следващото възражение, поддържано с протеста, за допуснато нарушение на чл.14 НПК, поради превратно тълкуване на доказателствата по делото. В случая с протеста неправилно се подменя изначалната липса на фактическо обвинение, по отношение на част от признаците на престъплението по чл.282, ал.2 НК, дължаща се на отсъствие на доказателствена основа, с претендирано нарушение в дейността на съдът по анализ на налични доказателствени източници. И това е така, защото не може да става въпрос за превратно тълкуване, щом като прокуратурата не е представила надлежните доказателствени източници, за които съдът има задължението да подложи на изследване и анализ в съгласие с изискването на чл.14 НПК. Затова, при констатираните непълноти във фактическото обвинение, неотстраними в това наказателно производство, въззивната инстанция не е имала друга възможност, освен да потвърди оправдателната присъда по отношение и на тримата подсъдими. В тази връзка следва да се отбележи, че така както е формулирано обвинението, при отсъствие на фактически състав за съучастническа дейност, въззивната инстанция не е имала основание да приеме, че от субективна страна всеки един от тримата самостоятелно и при пряк умисъл със специална цел не е изпълнил служебните си задължения. По делото е изяснено, че само чрез физическа проверка на място, при пристигане на товарните автомобили от митница–Кулата в митническото бюро където работят подсъдимите, е била възможно установяването на митническата контрабанда, евентуално подмяна на товарите или на съпровождащите ги документи. Проверката само по документи или на изправността на оловните пломби не би дала този резултат. Разпореждане, за извършване на физическа проверка на товара, които и да е от тримата подсъдими не е получавал. Освен това съпровождащите митнически документи са били перфектни от формална страна, заверени и с печати на служители от митница-Кулата, където предходния ден е бил извършена щателна митническа проверка на превозваните товари, обхващаща и дейността по установяване фактическото състояние на стоките в кашоните. Повторна физическа проверка на товара не е била възлагана на подсъдимите М. и С. , а по отношение на вторият подсъдим по начало отсъствува доказателствена основа, която би позволила да се направи извод, че не е изпълнил задължението си, да извърши предварителна проверка, относно състоянието на пломбите, преди да оформи посочените в обвинителния акт документи. Не по различно е положението и по отношение на подс. Р. С. , за когото, при отсъствието по посочените по-горе фактически състави и при установените фактически положения, относно обстоятелствата при която е била сведена до негово знание от други служители на митническото бюро, Заявка №45, която по съдържание не съответства на образеца, утвърден със Заповед №58/2003г. на директор Агенция „Митници”, въззивната инстанция правилно е приела, че неговото деяние не субсумира признака „бездействие по служба”, като признак от основния състав на престъплението по чл.282 НК. В тази част се налага и следното уточнение по повод възражението за неправилно приложение на закона. Касационният състав не споделя правните съображения на въззивната инстанция, за това че неуведомяването на оперативното бюро на ММГ, каквото задължение имал подс. С. , съгласно т.5 от ПОВПОММГ, не представлявало бездействие по служба, защото задължението не било установено с нормативен акт. В тази част съдът неправилно е интерпретирал и тълкуването дадено с ППВС №2/1980г, т.1 от постановлението. Разбирането на въззивният състав не държи сметка, че изпълнението на разнообразните по обем и съдържание, задължения по служба, произтичащи от чл. чл. 2 - 3 и сл. от Закона за митниците/ЗМ/ е невъзможно да се регламентира в пълен обем със закона, затова е предвидено издаване на множество подзаконови актове по тяхното приложение. С тези актове се уреждат правата, задълженията и функционалните компетентности на длъжностните лица от различните звена и служби на митническата администрация, при упражняване на митническия контрол и надзор. Така, съгласно чл. 3 от ЗМ, превозните средства и стоките, които се пренасят или превозват от тях подлежат на митнически надзор и контрол, който се осъществява в определени за тази цел места. Редът, по който се извършват митническият надзор и контрол, се определя в Правилника за приложението на Закона за митниците, приет с ПМС № 270/11.12.1998 г, в сила от 01.01.1999 г. /Дв, бр. 149 и 150/1998 г./ Според § 11 ППЗМ /изм. - Дв, бр. 4/2001 г./ , изпълнението на правилника се възлага на министъра на финансите и на директора на Агенция "Митници". Следователно ПОВПОММГ се явява подзаконов нормативен акт, защото с него е уредено по надлежния ред упражняването на митническия контрол и надзор в „определените за тази цел места”, каквото е несъмнено и митническото бюро в което е работил подс. Стоев. Основното предназначение на ПОВПОММГ, да организира по-ефикасното приложение на ЗМ, като първичен нормативен акт в частта по приложението на чл.чл.2 и 3 от закона, относно упражняването на митническия контрол и надзор не го прави вътрешно служебен акт, т.е. ненормативен акт, чието неспазване да е свързано, единствено и само с реализиране на дисциплинарната отговорност на служителят, извършил нарушението. Следователно, неизпълнението или нарушаването на задълженията по служба, произтичащи от такива подзаконови актове винаги ще ангажира наказателната отговорност на длъжностното лице, стига да са налице и останалите основания за съставомерност на деянието. В конкретния случай неизпълнението на задължението произтичащо от т.5 от ПОВПОММГ, допуснато от подс. Р. С. , без съмнение представлява неизпълнение на задължение по служба, защото урежда упражняване на контрол и надзор в митническите учреждения/ бюра, свързан с извършване проверки на стоки, внос в Република България. Но при отсъствие на фактически състав, по отношение на останалите признаци за съставомерност, само неизпълнението на посоченото задължение по служба не е достатъчно да се ангажира наказателната отговорност на този подсъдим, за извършено престъпление по чл.282, ал.2 НК, каквото е разбирането изразено с протеста. При това положение, въззивната инстанция като е приела, че инкриминираното деяние е несъставомерно не е допуснала претендираните нарушения, свързани с отменителните основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 НПК, поради което решение следва да остане в сила. Мотивиран от изложените съображения и като съобрази, че поддържаното с протеста нарушение, относимо към касационните основания по чл.348, ал.1, т.т.1 и 2 НПК, не е налице, Върховният касационен съд, състав на второ наказателно отделение на основание чл.354, ал.1, т.1 НПК   Р Е Ш И:   Оставя в сила решение №685/24.09.2008г, постановено по внохд №1106/2007г. на Софийски апелативният съд с което е потвърдена присъда № 20/02.06.2007г. по н.о.х.д. № 5707/2005г. на Софийски градски съд. Решението не подлежи на протестиране и обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ:     ЧЛЕНОВЕ:   1.     2.