Р Е Ш Е Н И Е № 168 гр.София , 13 ноември 2018 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на осемнадесети октомври две хиляди и осемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: АНТОАНЕТА ДАНОВА ЧЛЕНОВЕ: МАЯ ЦОНЕВА МИЛЕНА ПАНЕВА при участието на секретаря Невена Пелова и прокурора от ВКП Атанас Гебрев след като изслуша докладваното от съдия ДАНОВА наказателно дело № 714/2018 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на глава Тридесет и трета от НПК. Образувано е по искане на осъдения Г. И. Г. за възобновяване на чнд №49/2017 г. на ОС-Сливен, на основание чл.423 ал.1 от НПК. В искането се моли наказателното дело да бъде възобновено, тъй като осъденият не е знаел за образуваното срещу него производство за замяна на наказанието пробация, наложено му с протоколно определение по нохд №862/2014 г. на РС-Несебър с наказание лишаване от свобода, което производство пред ОС-гр.Несебър е протекло задочно. В искането е посочено, че от Районна прокуратура- гр. Сливен е била издадена по отношение на Г. Г. Европейска заповед за арест за изтърпяване на наказанието по нчд №596/22.06.2017 г.на Сливенски районен съд, по което дело е била извършена кумулация на наказанията по нохд №1828/2016 г., нохд № 960/2016 г. по описа на РС-Сливен и чнд №49/2017 г. на ОС-Сливен. Акцентира се на решението на Върховен областен съд-Дюселдорф, от което е видно, че е отказано предаване на осъдения Г. „ с цел изпълнение на постановеното с решение за общо наказание на Районен съд-Сливен от 22 юни 2017 г. /чнд №596/2017 г./двугодишно наказание лишаване от свобода“ и същият е предаден на българското правителство с цел изпълнение на постановеното с присъда на Районен съд-Сливен по наказателно дело №642/2013 г.деветмесечно наказание лишаване от свобода. Изложени са и съображения по съществото на производството за замяна на наказанието пробация с лишаване от свобода, касаещи законовото изискване за наличието на уважителни причини за неизпълнение на пробационните мерки. В съдебното заседание пред ВКС защитниците на осъдения-адв.А. и адв.К. молят да бъде уважено направеното искане и делото да бъде възобновено, тъй като производството е протекло отсъствено. Пледират, че осъденият е напуснал страната и преустановил изпълнение на наказанието пробация, тъй като в качеството си на свидетел по друго дело, е бил многократно заплашван. Представителят на ВКП намира искането за неоснователно. Посочва, че осъденият Г. на 23.12.2016 г. самоволно е напуснал страната, защото е имал вече влезли в сила присъди, наказанията, по които е трябвало да търпи ефективно. В този смисъл, прокурорът счита, че осъденият сам се е лишил от възможността да участва лично по делото, в което му е заменено наказанието пробация с лишаване от свобода. Предлага искането за възобновяване на наказателното дело да бъде оставено без уважение. В последната си дума, осъденият Г. И. Г. поддържа становището на своите защитници и моли делото да бъде възобновено. Върховният касационен съд, след като обсъди релевираните в искането доводи, становището на страните от съдебното заседание и в пределите на правомощията си, намери следното: С протоколно определение от 31.03.2017 г., постановено по чнд №49/2017 г., Сливенски окръжен съд, Наказателно отделение е заменил на основание чл.43а т.2 от НК неизтърпяната част от наложеното с протоколно определение от 16.02.2015 г. по нохд №862/2014 г. на РС-Несебър на Г. И. Г. наказание пробация в размер на седем месеца и десет дни с наказание лишаване от свобода в размер на три месеца и двадесет дни, което да се изтърпи при първоначален „общ” режим. Искането за възобновяване на наказателното дело е процесуално допустимо, тъй като е направено от процесуално легитимиран субект и в законоустановения срок по чл.423 ал.1 от НК. От приложените по делото писмени документи /Постановление от 16.04.2018 г. на ВКП, Отдел „Международен“ и писмо №409/06.07.2018 г. на Окръжна прокуратура-Сливен/ се установява, че въз основа на ЕЗА, осъденият Г. е предаден на българските власти на 27.04.2018 г., от когато започва да тече шестмесечния срок за депозиране на искане за възобновяване, което е било сторено- искането е подадено на 11.06.2018 г. Началната дата на срока се свързва с обстоятелството кога осъденият реално е бил във възможност да упражни правото си да иска възобновяване на наказателното дело, без оглед на това, че е узнал за решението на българския съд в по-ранен момент- по време на производството по ЕЗА. В този смисъл искането следва да се приеме за подадено в срок. На следващо място, независимо, че в нормата на чл.423 ал.1 от НПК законодателят е визирал правото на задочно осъдения да иска възобновяване на „влязла в сила присъда”, съдебният акт по чл.452 ал.1 от НПК не следва да се изключва от обхвата на посочения законов регламент, тъй като последиците от определението, с което се заменя наказанието пробация с наказание лишаване от свобода, пряко засягат наказателно правното положение на осъденото лице. Разгледано по същество искането е ОСНОВАТЕЛНО. Преди да се изложат конкретните съображения относно основателността на искането, настоящият касационен състав намира за необходимо да отбележи следните две обстоятелства: 1. Искането за възобновяване е с правно основание чл.423 ал.1 от НПК, което означава, че ВКС следва да прецени единствено дали осъденият е знаел за воденото срещу него производство по замяна на наказанието пробация с лишаване от свобода. В този смисъл изложените съображения по съществото на делото ,чието възобновяване се иска /свързани с наличието на уважителни причини за неизпълнение на наказанието пробация- престой в болнично заведение, заплахи по отношение на осъдения в качеството му на свидетел по друго дело/, не са предмет на настоящето производство, поради което и ВКС не дължи тяхното обсъждане. 2. Осъденият Г. Г. е предаден на българските власти въз основа на ЕЗА от 06.11.2017 г. по ПР №Д-5/2015 год. В ЕЗА е посочено, че българският гражданин се иска с цел изпълнение на наказанието лишаване от свобода, наложено с определение от 22.06.2017 г., постановено по нчд №596/2017 г.на РС-Сливен, влязло в сила на 10.07.2017 г., с което са кумулирани наказанията лишаване от свобода по различни присъди. От приложеното по делото решение на Върховен областен съд-Дюселдорф, Германия се установява, че Г. Г. е предаден на българското правителство с цел изпълнение на постановеното с присъда на РС-Сливен по наказателно дело №624/2013 г. деветмесечно наказание лишаване от свобода, а предаването му с цел изпълнение на постановеното с решение за общо наказание на Районен съд –Сливен от 22.06.2017 г. /частно наказателно дело №596/2017 г./ двугодишно наказание лишаване от свобода е недопустимо. Определеното по нчд №49/2017 г. на Сливенски окръжен съд / чието възобновяване се иска по настоящето дело/, наказание лишаване от свобода, наложено като замяна на наказанието пробация е било включено в общото наказание, определено по нчд №596/2017 г. по реда на чл.25 във вр.с чл.23 от НК. Обстоятелството, че е отказано предаване на осъдения Г. за изтърпяване на общото наказание лишаване от свобода в размер на две години, определено по нчд №596/2017 г. няма отношение към искането за възобновяване, доколкото: 1. искането изхожда от осъдения и 2. в принципен план е възможно при новото разглеждане на делото да се постигане по-благоприятен резултат за него, но решението на съда в Дюселдорф следва да бъде съобразено при евентуално бъдещо изпълнение на наказанието лишаване от свобода по делата,включени в съвкупността. С протоколно определение от 16.02.2015 г., постановено по нохд №862/2014 г. на Районен съд-гр. Несебър за извършено престъпление по чл.343в ал.2 във вр.с ал.1 във вр.с чл.55 ал.1 т.2 б.“б“ от НК, Г. И. Г. е бил осъден на пробация със следните пробационни мерки-задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от тридесет месеца , задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от тридесет месеца и безвъзмезден труд в полза на обществото в размер на по 150 часа годишно за две календарни години. По предложение на Председателя на пробационния съвет към „Пробационна служба“ звено Сливен при ОС „ИН“- Сливен за замяна на неизтърпяната част от наложеното на Г. Г. наказание пробация с наказание лишаване от свобода по посоченото по-горе дело, пред Сливенски окръжен съд е било образувано чнд №49/2017 г. За съдебните заседания, проведени на 13.02.2017 г. и 31.03.2017 г. осъденият Г. е бил нередовно призован, като призовката, изпратена на адреса му по местоживеене в [населено място] е била върната в цялост, с отбелязване, че „Лицето не е открито на адреса. Живущите отказват да приемат призовката“. Получена е и информация от Началника на РУ „Сливен”, че Г. Г. е бил обявен за общодържавно издирване с телеграма №2937/2017 г., като издирването не е дало резултат, а по данни на съседите му, той се намира в чужбина. По делото е била приложена и справка за задграничните пътувания на лицето, установяваща, че на 23.12.2016 г. Г. е напуснал пределите на Р.България и няма данни за завръщането му. С оглед на тези данни и предвид обстоятелството, че са били изчерпани процесуалните възможности за издирване и призоваване на осъдения, решаващият съд е разгледал делото при хипотезата на чл.269 ал.3 т.2 от НПК, с участието на служебен защитник, назначен на Г. Г.. Делото е приключило в същото съдебно заседание, с постановяването на определение, с което е заменена неизтърпяната част от наказанието пробация, наложено на Г. по нохд №862/2014 г.на РС-Несебър с лишаване от свобода в размер на три месеца и двадесет дни, които да се изтърпят при първоначален „общ” режим. С оглед на изложеното се налага извода ,че осъденият Г. Г. не е знаел за воденото срещу него производство по реда на чл.452 ал.1 от НПК и не е участвал в него, като това незнание не се дължи на причини , свързани с недобросъвестно процесуално поведение. Винаги, когато лицето не е знаело за провеждането на наказателно преследване срещу него и причините за това незнание не са свързани с некоректно процесуално поведение, правото му на лично участие в процеса се явява накърнено и има за своя последица възобновяване на наказателното дело на основание чл.423 ал.1 от НПК. Следва да се прави разлика между причините /неуважителни/ за преустановяване на изтърпяването на наказанието пробация и тези, свързани със задочното провеждането на производството по замяна на това наказание с наказание лишаване от свобода. Констатирането на неуважителни причини за преустановяване на изпълнението на наказанието пробация има за своя последица замяната му с по-тежкото по вид наказание- лишаване от свобода, и това е своеобразна санкция за неправомерното поведение на осъдения. Тези причини от неуважителен характер /в случая е прието от окръжния съд, че Г. Г. е напуснал страната и се е укрил/, довели до неизпълнение на наказанието пробация, не могат да бъдат обвързани обаче и с неправомерно отсъствие в производството по чл.452 от НПК, което да доведе до отказ за възобновяване на наказателното дело. За това ,че се е укрил и неизпълнил изцяло наложеното му наказание пробация, осъденият ще понесе по-тежко наказание, а производството по нчд №49/2017 г. не би било възобновено само, ако той е бил уведомен за него и въпреки това се е укрил. Водим от горното и на основание чл.425 ал.2 от НПК,ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА по реда на възобновяването протоколно определение от 31.03.2017 г., постановено по чнд №49/2017 г. по описа на Сливенски окръжен съд, с което е заменена неизтърпяната част от наложеното на Г. И. Г. наказание пробация в размер на седем месеца и десет дни по нохд №862/2014 г. на РС-Несебър с наказание лишаване от свобода за срок от три месеца и двадесет дни. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Окръжен съд-гр.Сливен. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1/ 2/