4 . стр. от решение по гр.д. № 643/2009 на Върховния касационен съд, ІV ГО РЕШЕНИЕ № 774 С., 10. февруари 2011 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд, Четвърто гражданско отделение в публично заседание на десети ноември две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Борислав Белазелков ЧЛЕНОВЕ: Марио Първанов Борис Илиев при участието на секретаря Р. П. като разгледа докладваното от съдията Б. Белазелков гр.д. № 643 по описа за 2009 година, за да се произнесе, взе пред вид следното: Производство по чл. 290 ГПК. Допуснато е касационното обжалване на решението на С. градски съд от 17.07.2008 г. по гр.д. № 1297/2008, с което е потвърдено решението на С. районен съд от 07.03.2007 г. по гр.д. № 11426/2006, с което е отхвърлен предявеният иск по чл. 38а З.. Обжалването е допуснато поради противоречивото разрешаване на материалноправния въпрос за легитимацията на съсобственика да ревандикира целия имот от всяко лице, което го владее или държи без правно основание. По повдигнатия правен въпрос едни съдилища приемат, че собственикът на идеална част от имот не може да го ревандикира от трето лице, което го владее или държи без основание, други съдилища приемат, че собственикът на идеална част от имот може да ревандикира от трето лице, което го владее или държи без основание, само притежаваната от него идеална част от имота, а трети съдилища приемат, че собственикът на каква да е идеална част от имот може да го ревандикира целия от трето лице, което го владее или държи без основание. Върховният касационен съд намира, че правилно е последното разрешение. Ревандикацията е иск на невладеещия собственик срещу владеещия несобственик. По този иск ищецът трябва да докаже правото си на собственост и фактът че ответникът владее или държи имота към момента на предявяването на иска, а ответникът – основанието, на което осъществява владението или държането, ако твърди, че такова основание съществува. Ревандикационният иск съдържа в себе си установителния иск за собственост (установителна част) и осъдителния иск за предаване на владението или държането (осъдителна част), поради което съдът се произнася с два диспозитива: установителен – по него се формира сила на пресъдено нещо по правото на собственост и осъдителен – по него се формира сила на пресъдено нещо по притезанието за предаване на владението или държането. Ако ищецът е собственик само на част от ревандикирания имот, в установителния диспозитив съдът признава тази част от правото, която съществува и отрича останалата част от претендираното право на собственост. Ако към момента на предявяването на иска ответникът не владее нито държи имота, ревандикационният иск е изцяло или частично основателен в установителната част, но е неоснователен в осъдителната част. Ако към момента на предявяването на иска ответникът владее или държи имота, ревандикационният иск е изцяло или частично основателен в установителната част. В осъдителната част искът е основателен, ако не съществува правно основание ответникът да владее или държи имота, съответно неоснователен, ако такова основание съществува. Ако не съществува правно основание ответникът да владее или държи имота, е без правно значение, каква идеална част от него е собственост на ищеца. Собственикът на каква да е идеална част от имот може да го ревандикира целия от трето лице, което го владее или държи без основание, тъй като съгласно чл. 31, ал. 1 ЗС всеки съсобственик може да си служи с общата вещ съобразно нейното предназначение и по начин да не пречи на другите съсобственици да си служат с нея според правата им. Владелецът и държателят на чужд имот без правно основание няма какво да противопоставят на това право на собственика на идеална част от имота. Разбира се, няма пречка собственикът на част от имот да ревандикира само своята идеална част, в този случай съдът не може да му присъди повече от поисканото. Собственикът на част от имот не може да претендира владението нито държането от собственика на друга част от имота. Неговият ревандикационен иск ще бъде основателен в установителната част и изцяло неоснователен в осъдителната, тъй като другият съсобственик също има правата по чл. 31, ал. 1 ЗС. По отношение на другите съсобственици собственикът на част от имот може да иска само разпределение на ползването съгласно чл. 32 ЗС. Искът по чл. 38а З. е уреден от законодателя през 1990 г., като чрез него се дава възможност на заинтересования член-кооператор да предяви пряко своите претенции към едни чужд имот срещу всяко трето лице, което неоснователно го държи, без участието на действителния собственик. Докато ЖСК съществува, тя е собственик на всички имоти и правото на отделния член-кооператор да държи разпределения му имот, след като е построен, съществува по отношение на ЖСК. Ако трето лице държи имота и ЖСК бездейства, правоимащият член-кооператор можеше да предяви косвения иск по чл. 134 ЗЗД, да реализира правата на ЖСК по отношение на третото лице; и ако ЖСК не признае неговите права, да ги предяви на свой ред срещу ЖСК. С прекия иск по чл. 38а З. член-кооператорът може да предяви права, черпени от отношенията му с ЖСК, срещу всяко трето лице, което държи имот, собственост на ЖСК. Предмет на иска по чл. 38а З. е притезанието на членкооператора за предаване на владението на жилище. Правото на собственост на ЖСК не е предмет на делото, но обуславя предявения иск, тъй като членкооператорът не може да има нито повече, нито по-малко права от ЖСК. Ако основанието на ответника да владее жилището не произтича от разпределителен протокол, той може да се брани само с възражението, че жилището не е собственост на ЖСК. Когато ответникът държи или владее жилището без правно основание, за да е основателен предявеният иск, е достатъчно ЖСК да е собственик на каква да е част от него. Ако основанието на ответника да владее жилището произтича от разпределителен протокол, той може да се брани и с възражения, че решението по чл. 28, ал. 1, т. 5 З. или съответното друго решение по същия въпрос, на което се позовава ищецът, не съществува, отменено е от съда или е нищожно. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, като разгледа жалбата и провери обжалваното решение с оглед изискванията на чл. 290, ал. 2 ГПК, я намира основателна поради следните съображения: За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че истцата черпи претендираното право по чл. 38а З. от правото на собственост на ЖСК върху процесното жилище. ЖСК обаче е собственик на 8.000/20.595 ид.ч. от него, поради което предявеният иск е неоснователен. В нарушение на закона въззивният съд е приел, че след като процесното жилище не принадлежи изцяло на ЖСК, членът кооператор няма право да иска изваждането на намиращия се без основание в определеното му с разпределителния протокол жилище. По делото е установено, че ЖСК „Български художник” е собственик на 8.000/20.595 ид.ч. от процесното жилище, което се намира в сградата на бл. 1, напълно завършен и въведен в експлоатация. Истцата е приета за член в ЖСК „Български художник” на 08.04.2000 г. и на основание чл. 28, ал. т. 5 З. й е разпределен процесния апартамент № 3 на 3 етаж в бл. 1 с принадлежащото му мазе № 2. Ответникът не претендира права върху процесното жилище, които произтичат от негово членствено правоотношение с ЖСК, поради което той не може да прави възражения, които произтичат от отношенията между ЖСК и истцата. Претендираните от ответника права не произтичат и от право на собственост върху земята или сградата. Той претендира права, които не може да бъдат породени от сключения предварителен договор с изпълнителя на строежа, който също няма никакви вещни права нито върху земята, нито върху сградата в т.ч. процесното жилище. Ответникът не признава изрично обстоятелството, че е владял имота в деня на предявяване на иска 26.03.2007 г. и то не е установено по делото, въпреки че с въззивната жалба е поискан разпит на свидетел за установяване, че ответникът владее имота и към момента на подаването й, който (разпит) не е допуснат в нарушение на чл. 205, ал. 1, изр. 1 ГПК (отм.). Без правно значение е приет ли е протокол по чл. 35 З., искът по чл. 38а З. може да бъде проведен успешно и без да е приет такъв протокол. Видно от изложеното обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради което следва да бъде отменено, а делото – върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд и събиране на поисканото доказателство. Воден от изложеното Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ решението на С. градски съд от 17.07.2008 г. по гр.д. № 1297/2008. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на С. градски съд ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.