1 Р Е Ш Е Н И Е № 518 София, 15 декември 2014 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на дванадесети декември 2014 г. в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПАВЛИНА ПАНОВА ЧЛЕНОВЕ: БЛАГА ИВАНОВА РУМЕН ПЕТРОВ при секретаря ............А. КАРАДЖОВА........................... и в присъствието на прокурора от ВКП .........А. ЛАКОВ................., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА наказателно дело № 1544/2014 г. , за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на Глава тридесет и трета от НПК и е образувано по искане на осъдената Ц. Г. П. за възобновяване на основание чл. 422 ал.1 т.5 от НПК на наказателното производство по делото. В искането се релевира довод за допуснати съществени процесуални нарушения по см. на чл. 348 ал.1 т.2 от НПК, изразили се в това, че внесеният срещу подсъдимата обвинителен акт след връщането на делото на прокурора от предходния състав на въззивния съд не съдържа всички факти и обстоятелства, които да й дадат възможност да разбере в какво точно престъпление е обвинена, за да се защити. В искането се съдържа и твърдение за наличие на съществено нарушение на материалния закон /чл. 348 ал.1 т.1 от НПК/, тъй като П. е призната за виновна въз основа на недоказано по несъмнен и категоричен начин обвинение, поради което не е установено, че липсата в касата й се дължи на присвояване на парите. Твърди се наличие и на явна несправедливост на наказанието, тъй като то не е съобразено с преквалификацията на престъплението в по-леко наказуемо престъпление, извършена от апелативния съд. Иска се производството по делото да бъде възобновено, въззивният съдебен акт да бъде отменен и делото да бъде върнато за ново разглеждане или подсъдимата да бъде оправдана. Пред касационната инстанция защитата на осъдената поддържа искането по изложените в него съображения. Представителят на ВКП намира същото за неоснователно. Върховният касационен съд след запознаване с материалите по делото констатира следното: С първоинстанционна присъда № 155, постановена от Районен съд – гр.Дупница, на 16.12.2013 г. по НОХД № 127/2013 г., подс. Ц. П. e била призната за виновна в извършване на престъпление по чл. 202 ал.2 т.1 вр. ал.1 т.1 вр. чл. 201 вр. чл.26 от НК, за което й е наложено наказание три години лишаване от свобода, изпълнението на което на основание чл. 66 ал.1 от НК е било отложено за срок от три години, както и наказание лишаване от право да упражняване професия или дейност, свързана с управление или отчитане на парични и/или материални ценности, за срок от две години. По повод жалба на подсъдимата пред Кюстендилския окръжен съд е образувано въззивно производство по дело № 85/2014 г., приключило с постановяване на решение от 02.04.2014 г., с което присъдата е изменена, като престъплението е преквалифицирано в такова по чл. 205 ал.1 т.3 вр. чл. 202 ал.2 т.1 вр. ал.1 т.1 вр. чл. 201 вр. чл. 26 ал.1 от НК, както и е изменено основанието, на което подсъдимата е лишена от права, в такова по чл. 205 ал.2 вр. ал.1 т.3 от НК. Поради липса на възможност за касационно обжалване решението е влязло в сила на датата на постановяването му. Искането за възобновяване на осъдената с правно основание чл. 422 ал.1 т.5 от НПК е подадено в законоустановения шестмесечен срок по чл. 421 ал.3 изр.1 от НПК, поради което е допустимо. Разгледано по същество, то е неоснователно. При проверка на съдържанието на обвинителния акт, сложил началото на настоящето наказателно производство, както и на съдопроизводствените действия на двете предходни инстанции, ВКС не констатира да са налице сочените в искането основания, попадащи в обсега на чл. 348 ал.1 т.2 от НПК. Не е налице допуснато съществено процесуално нарушение, довело до нарушено право на защита на осъдената, тъй като не се констатира нито обвинителният акт, нито присъдата и въззивното решение да страдат от непълнота на посочени факти и обстоятелства, позволили на съответния орган да обоснове съставомерността на нейното поведение като престъпление „длъжностно присвояване”. В обвинителния акт, сложил началото на съдебното производство по НОХД № 127/2013 г., са посочени фактите, имащи значение за формулиране на фактическите и правни рамки на обвинението срещу П.. От него се установяват всички изискуеми от чл. 246 ал.2 и 3 от НПК обстоятелства. Безспорно е, че обвинителният акт трябва да съдържа всички посочени в цитираната норма обстоятелства, но неговото конкретно съдържание се определя от спецификата на всяко престъпление и неговите съставомерни признаци. В конкретния случай прокурорът е изложил обстоятелства, обуславящи длъжностното качество на П. по см. на чл. 93 т.1 . Б от НК, периодът на извършването на трите отделни деяния, включени в продължаваното престъпление, както и тяхната последователност. В обстоятелствената част е посочена и причината за предприетите престъпни действия от подсъдимата – констатираната от нея липса в касовата й наличност. Отграничени са отчетливо и действията, с които е извършено улесняващото престъпление по чл. 311 от НК при всяко едно от деянията. С позволената, с оглед събраните доказателствени средства в хода на досъдебното производство, изчерпателност са възпроизведени и действията, с които подсъдимата е извършила самото присвояване – разпореждане с пари от банковите сметки на Й., П. и К., като е регистрирала и съответните транзакции по теглене на суми от тях. Обоснована е причината за наличието на квалифициращото обстоятелство „големи размери” на предмета на престъплението. По този начин обвинителният акт е съдържал всички необходими елементи, за де се приеме, че П. е била наясно за „престъплението, в което е обвинена” – време, място и начин на извършването му, както и пострадалите лица и причинените им вреди. Посочването на тези обстоятелства е достатъчно пълно и ясно както в обвинителния акт, с което той отговаря на изискванията на чл. 246 ал.2 от НПК и с оглед тълкуването, направено от ВКС с ТР №2/2002 г., така и в присъдата и във въззивното решение, съобразно критериите на чл. 305 ал.2 и чл.339 ал.2 от НПК. Не е нарушено правото на защита на подсъдимата да узнае и разбере фактите по обвинението и да организира защитата си. Друг е въпросът, че при предходното разглеждане на делото във въззивната инстанция по НОХД № 338/2012 г. състав на същия въззивен съд е преценил, че обвинителният акт не отговаря на изискванията на чл. 246 ал.2 от НПК, поради което е отменил присъдата и е върнал делото за ново разглеждане на прокурора. Констатираните в този съдебен акт нарушения изобщо не биха могли да се квалифицират като „съществени”, поради което въззивният съд не е следвало да връща делото на прокурора. Въпреки това той не се е съобразил със задължителните указания в ТР № 2/2012 г. - т.4.2. Основание за връщане на делото на прокурора следва да бъдат само тези пороци на обвинителния акт, които водят до липса на съществени негови реквизити, касаещи съществото/начина на осъществяване на престъплението. Във всеки конкретен случай те са различни и понякога липсата на обстоятелственост /каквато очевидно е очаквал да намери предходният състав на въззивния съд/ се дължи не на недостатък на действията на прокурора при упражняване на правомощията си по чл. 246 от НПК, а на ограничен кръг доказателствени източници, от които би могъл да изведе факти за начина на осъществяване на престъплението. Упражнявайки правомощията си по чл. 249 ал.2, чл. 288 т.1 и чл. 335 ал.1 т.1 от НПК съдията-докладчик, първоинстанционният и въззивният съд следва да бъдат особено прецизни в преценката си, като правилно отграничават същественото от несъщественото съдържание на обвинителния акт, налагащо връщането на делото на прокурора. Трябва да се има предвид, че винаги мотивите към присъдата и въззивния съдебен акт са много по-обстойни, тъй като те се постановяват след провеждането на съдебно следствие при събиране на доказателствата в тяхната пълнота, а и изискванията към съответните съдебни актове са различни и по-завишени. С оглед на това при констатираното съдържание на обвинителния акт, така и на присъдата и въззивното решение по делото ВКС не намира да е било допуснато съществено нарушение на правото на защита на осъдената П., изразило се в невъзможността тя да разбере в какво се състои обвинението срещу нея и адекватно да организира защитата си. Липсва основание за уважаване на искането за възобновяване поради наличие на съществено нарушение по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК. Не се констатира наличие и на основание за възобновяване по чл. 422 ал.1 т.5 вр. чл. 348 ал.1 т.1 от НК. Извършената проверка на съдебните актове и на анализа на доказателствената съвкупност дават основание на касационния съд да приеме, че материалният закон е приложен правилно. По същество в искането за възобновяване се изразява несъгласие с правните изводи на предходните съдебни инстанции, че осъщественото от осъдената противоправно поведение представлява „присвояване”, доколкото не е установено, че липсата на касовата й наличност е резултат от присвояването на парични средства. Няма спор в правната теория и практика, че не всяка констатирана липса на средства или стоки е резултат от длъжностно присвояване. В случая изобщо не е налице такава конструкция, както се твърди в искането за възобновяване. Още в обвинителния акт ясно е посочено, че действията на П. по теглене на пари от сметките на трима вложители на банката са били с цел прикриване на предходна липса в нейната каса, натрупана през предходен времеви период, различен от 19.12.2009 г. – датата на присвояването. Последното се е осъществило с конкретни действия по извършване на транзакции от самата нея, посредством които парите са напуснали сметките на вложителите на банката, които тя в качеството на служител на последната, е пазела и управлявала. По този начин парите са преминали изцяло в нейно владение, като тя е отнела възможността на титулярите на сметките да се ползват от тях. П. е обвинена и призната за виновна в това, че е присвоила пари с цел да прикрие предишна липса, а не за това, че липсата е в резултат на присвоителни действия от нейна страна. С оглед на това материалният закон е приложен правилно към инкриминираните деяния, поради което не се констатира съществено нарушение по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК. Не се установява да е налице и явна несправедливост на наложените наказания, която да е във вреда на осъдената П.. Наказанието лишаване от свобода е наложено в абсолютния минимален размер от три години, който е еднакъв както за престъплението по чл. 202 ал.2 т.1 вр. ал.1 т.1 вр. чл. 201 вр. чл.26 от НК, за което П. е била призната за виновна от първоинстанционния съд, така и за това по чл. 205 ал.1 т.3 вр. чл. 202 ал.2 т.1 вр. ал.1 т.1 вр. чл. 201 вр. чл. 26 ал.1 от НК, в което то е било преквалифицирано от въззивния съд. Не се сочат в искането за възобновяване смекчаващи отговорността на осъдената обстоятелства, които да не са били отчетени от съдебните инстанции. Фактът на възстановяване на отнетото имущество не следва да бъде отчитан повторно като смекчаващо обстоятелство, доколкото той е елемент от правната квалификация на престъплението /чл.56 от НК/. Тежестта на конкретното престъпление се определя и от обстоятелството, че то е реализирано с три отделни деяния, което сочи на наличие на престъпна упоритост у наказаното лице. По-нататъшно смекчаване на наказанието лишаване от свобода би могло да се обуслови единствено от наличието на многобройни или изключително смекчаващо отговорността на П. обстоятелства, каквито не са налице. Следва да се има предвид, че на П. е наложено наказание”лишаване от право” в размер на две години, което противоречи на чл. 49 ал.2 от НК. Определянето на размер на кумулативното наказание - по чл. 37, ал. 1, т. 7 НК - по-нисък от този на основното - лишаване от свобода, е в нарушение на чл. 49, ал. 2 и 3 от НК, в какъвто смисъл са и обвързващите разрешения, дадени с Постановление № 1/1983 г. на Пленума на ВС и Тълкувателно решение № 61/1980 г. на ОСНК на ВС. Без значение в случая е, че изпълнението на основното наказание - лишаване от свобода, е отложено по реда на чл. 66 от НК, а не е постановено ефективното му изтърпяване, тъй като и законодателят не разграничава тези хипотези, установявайки идентичен режим при определяне на кумулативното, съпътстващо го наказание, а именно - лишаване от права по чл. 37, ал. 1, т. 7 от НК. Като е приел обратното, съдът съществено е нарушил материалния закон. Това нарушение не може да бъде отстранено от ВКС, тъй като с това би се влошило положението на осъдената, която единствена е сезирала касационната инстанция с искане за възобновяване на производството. То обаче е в нейна полза, тъй като с него тя се явява премирана с по-лекото наказание, което е още едно основание за липсата на явна несправедливост, налагаща смекчаването на санкцията, която й е наложена. С оглед на това настоящият състав на ВКС не констатира да е налице което и да е от сочените в искането за възобновяване нарушения, обуславящи намесата на тази инстанция чрез извънредния способ за контрол на съдебните актове. Водим от изложеното ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, ІІІ наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдената Ц. Г. П. за възобновяване на наказателното производство по ВНОХД №85/2014 г. по описа на Кюстендилския окръжен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.