Р Е Ш Е Н И Е № 63 гр. София, 01.04.2019 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесети март, 2019 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЧЛЕНОВЕ:ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ПЕТЯ ШИШКОВА При участието на секретаря ПАВЛОВА В присъствието на прокурора от ВКП АТАНАСОВА Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д.93/19 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда №166/02.07.18 г.,постановена от ГС-София, НО, 2 въззивен състав по В.Н.О.Х.Д.1608/18 г., е отменена оправдателна присъда на РС-София /СРС/, НО, 109 състав, постановена на 09.06.17 г. по Н.О.Х.Д.10324/13 г.,и подсъдимите А. Д. Г., А. А. П. и С. Б. К. са признати за виновни и осъдени за извършено от тях престъпление по чл.198,ал.1 НК, което за Г. и П. е във връзка с чл.20, ал.2 вр.ал.1 НК, а за К.-във връзка с чл.20,ал.4 вр.ал.1 НК. На основание чл.54 НК са наложени наказания лишаване от свобода за срок от три години и шест месеца за Г., което е постановено да се изтърпи при първоначален строг режим и по три години за другите двама подсъдими, като на основание чл.66,ал.1 НК за П. е определен изпитателен срок от пет години, а за К.- от четири години. На основание чл.68,ал.1 НК е постановено Г. да изтърпи наложено му наказание от шест месеца лишаване от свобода, определено му по Н.О.Х.Д. 10755/11 г.по описа на СРС,чието изпълнение е отложено по силата на института на условното осъждане. Срещу тази присъда е постъпила жалба от подсъдимия Г. чрез неговия защитник, в която се претендира неправилност на атакувания съдебен акт и предвид наложеното наказание се иска намаляване на същото. Тези искания са развити в допълнение към жалбата, като в същото вече се добавя претенция за оправдаване на касатора. Постъпила е жалба и от подсъдимия П. чрез неговия защитник, в която се иска отмяна на присъдата и оправдаване на лицето или изменение с намаляване на наказанието. В постъпилото допълнение към жалбата се акцентира на касационните основания по чл.348,ал.1,т.1 и 3 НПК, като наред с описаните искания се добавя и такова за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Постъпила е касационна жалба и от подсъдимия К. чрез неговия защитник, в която са упоменати трите касационни основания по чл.348,ал.1 НПК. Иска се отмяна на присъдата и оправдаване на дееца; или връщане на делото за ново разглеждане на СГС; или изменение на същата с определяне на наказанието при условията на чл.55 НК. В съдебно заседание пред ВКС касаторът Г. се явява лично и поддържа жалбата си и допълнението към нея. Основното му искане е да бъде оправдан, а ако не-присъдата да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на съда. Финално, ако не се уважат тия му искания, настоява и за основната претенция, релевирана в жалбата- за явна несправедливост на наложеното му наказание, изискваща негово намаляване. Подсъдимият П. и неговият защитник, редовно призовани, не се явяват. Касаторът К. лично и със своя защитник поддържат жалбата и допълнението към нея, с визираните в тях доводи и искания. Представителят на ВКП намира,че присъдата следва да бъде оставена в сила. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбите и допълненията, както и изложените в тях доводи, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото, в рамките на компетенциите си по чл.347 и сл.НПК намира за установено следното: Преди да подходи към обсъждане на допустимите за разглеждане доводи, тази инстанция намира,че следва да даде определени пояснения. Първо, както е известно от дълготрайното прилагане на процесуалния закон по отношение на касационното производство, ВКС е съд по правото, а не по фактите /при неналичие на изключението по чл.354,ал.5,изр.2 НПК/. Доколкото следователно той се занимава с юридически грешки, допуснати от съда,чийто акт подлежи на атакуване пред него, необосноваността, претендирана от страните, не е фактор, който следва да бъде дискутиран. Неслучайно тя не фигурира сред касационните основания, визирани в разпоредбата на чл.348,ал.1 НПК. Казаното важи и тогава,когато прочитът на съдържанието на съответния сезиращ настоящия съд процесуален документ установява практически оплаквания за необоснованост, макар и те формално цифрово и с буквално възпроизвеждане на думите на закона да са подведени под доводи за допускане на съществени нарушения на процедурните правила. Второ, именно защото необосноваността не е касационно основание, при първо редовно разглеждане на делото пред върховната съдебна инстанция по наказателни дела не е допустимо страните да искат преоценка на събрания и ценен доказателствен материал, в каквато връзка да настояват за признаване на дейците за невиновни по повдигнатото им обвинение. Оправдаване от ВКС на този етап е възможно единствено,когато приетата фактология по съдебния акт, предмет на контрол, не е престъпна-чл.354,ал.1,т.2,пр.посл.вр.чл.24,ал.1,т.1 НПК. Видно от процесната присъда на СГС,намерените за установени фактически положения категорично обуславят престъпно посегателство. Предвид това, разискванията по касационните жалби, свързани с личния анализ на страните за това как следва да бъде ценен доказателственият материал и приканване на ВКС да подходи по искания от тях начин и да оправдае касаторите, повече от ясно насочват към действителни оплаквания за необоснованост и недопустимо произнасяне в тази връзка. Ето защо върховната съдебна инстанция по наказателни дела ще се фокусира единствено върху доводите, които може да обособи като годни за обсъждане пред нея от една страна, а от друга-ще си позволи единно разискване по трите жалби и допълненията към тях, доколкото касаят общи въпроси, относими към всеки от касаторите. Въззивната инстанция е изложила солидна мотивировка по ценимите доказателствени материали, от които е извела и фактологията по престъпната деятелност. Процесуалният закон разрешава това да стане,без второстепенният съдебен състав да набавя лично пред себе си доказателствените материали, анализирани в акта й. Доколкото той е съд по фактите и правото, може да предложи доказателствена оценка, различна от тази на първоинстанционния съд, което да доведе до постановяване на противоположна присъда. Важно е обаче да я обоснове по надлежен процесуален ред. Затова всякакви оплаквания защо не били приети показанията на свидетели,дадени в хода на съдебното производство /относими към оправдаването от СРС/, които спокойно разказвали разни факти, а били оценявани приобщени техни показания на досъдебното производство, по чието процедурно присъединяване не се спори, няма да се взима отношение. В присъдата на СГС има налични мотиви за казаното и най-важното, ясно е прието, че депозираните пред ДП изявления съвпадат с останалия събран доказателствен материал. Един от съществените спорове по делото е свързан с приложения на л.41 от ДП протокол за доброволно предаване. Съгласно него на 19.03.13 г.свидетелят И. М. е предал на дознател от 5 РУП-СДВР 1 бр.мобилен телефон марка Н. с имей с определен номер,както и 1 бр.сим карта на Г.. Съдържанието на получени на телефона есемеси е прегледано с протокол за оглед на веществени доказателства, приложен на л.68 от ДП. Според защитата на подсъдимия П. няма никакво значение,че телефонът е предаден доброволно. Тъй като ставало дума за задържане и изземване на кореспонденция, то на основание чл.165 НПК е било необходимо разрешение или одобрение от съдия от съответния първоинстанционен съд или от този, в района на който се извършва действието, доколкото предаването е станало в хода на досъдебното производство. В този смисъл се набляга на негодно приобщаване на третирания доказателствен материал, защото не са предприети никакви действия по представяне пред съд. ВКС не може да се солидаризира с предложеното тълкуване. При приемане на тезата,че става дума за кореспонденция /няма значение дали конвенционална такава; съдържаща се в мобилни устройства и изпратена не по електронен път; или пък изпратена чрез електронна поща/, то няма никаква пречка след доброволно предаване в конкретния случай на джиесема, в който се намират изпратените съобщения, да се направи проверка на съдържанието на апарата и да се стигне до тях. Както е и сторено в процесния казус. М. сам се е съгласил да предаде на органите на разследване своето мобилно устройство и няма нужда от съдебна намеса по този повод. Последната е необходима, когато при липса на съгласие на едно лице чрез използване на процесуалния инструментариум, се посяга върху същностни конституционно гарантирани права, свързани с неговата неприкосновеност. Оттук насетне съдържанието на есемесите,което е изведено чрез огледа на вещественото доказателство и е уличаващо за подсъдимите, както и времето, когато тези съобщения са изпратени и получени, е отнесено от страна на въззивната инстанция към годните за ценене показания на свидетеля М.. Те са депозирани от важен източник, който има ключов принос в сложилите се събития. Неговите изявления в обсъжданата насока при това са от характер, наред с останалия събран материал, да изчерпят необходимостта от допълнителна доказателствена подкрепа на обсъжданата конкретна информация. Изложените в допълненията към жалбите на П. и К. детайли по информацията, съдържаща се в предадения мобилен апарат относно времето, ако се приеме,че съществуват /отразяванията в протокола за оглед по-скоро доказват обратното/, са несъществени и не могат да се противопоставят на приетата обща картина именно с оглед показанията на М. и сложилите се събития. Все в обсъждания контекст трябва да се адмирира подходът на СГС относно оценката на наличната по делото от ДП справка от „К. Б. М.” ЕАД, изключена от първостепенния съдебен състав. Към момента на извършване на съответните процесуални действия-19.04.13 г.,както правилно е отбелязала контролираната инстанция, разпоредбата на чл.159 А НПК не е съществувала. Няма как следователно органът на досъдебното производство да бъде упрекван за неприлагане на разпоредба, приета едва през 2015 г. Затова законосъобразно въпросната справка е била присъединена за разглеждане,наред с целия доказателствен материал. А от нея се набавят съществени данни,свързани с престъпната деятелност на лицата. Те са обсъдени подробно от СГС. В хода на досъдебното производство-л.30 и 31-е приложен протокол за разпознаване на предмети и албум към него. Съгласно същия, пострадалият Б. е разпознал пистолета, с който е бил заплашван при извършване на грабежа. За него се установява,че е иззет от дома на К. /л.22 от ДП-протокол за претърсване и изземване,одобрен по съответния процесуален ред/ и въззивната инстанция е направила съответни доказателствени връзки. В допълнението към жалбата на касатора К. от една страна се атакува възможността потърпевшият като млад човек, непреминал военна подготовка, да разпознае оръжието,а от друга- наличието на такова оръжие при грабежа се претендирало единствено чрез неговите показания. Като оставим настрана,че оплакванията не без лекота могат да бъдат отнесени към възражения за необоснованост, трябва да се отбележи, че несъмнено е установено разпознаване от страна на Б. на оръжието /по тъмния цвят с металически оттенък/, което е извършено по надлежен процесуален ред. Няма основания да се приеме, че лицето е било наговаряно кое точно оръжие да разпознае. И тъй като разпознаването е станало на 19.03.13 г. от 10.55 ч.до 11.00 ч., е невъзможно да бъде отправен упрек към органите на досъдебното производство за процедурно неподплатени действия, рефлектиращи върху упражняване правото на защита на подсъдимия и водещи до необходимост от изключване на обсъждания доказателствен материал. Претърсването и изземването у К. е протекло за време от 09.05 ч.до 10.05 ч. на 19.03.13 г. /л.22 и 23 от ДП/, огледът на оръжието като веществено доказателство е започнал в 10.50 ч. на 19.03.13 г. /л.28/, а разпознаването – в 10.55 ч.същия ден /л.30/. Действително, в протокола за оглед е записано, че той е приключил в 11.00 ч.,когато е отразено като приключено и процесуално-следственото действие разпознаване. Но поясненията по първия установяват, че описанието на времето включва момента на разпечатване на плика с вещественото доказателство до момента на запечатването му след провеждане на самото разпознаване. Следователно законосъобразно от страна на СГС е разкрита връзката между разпознатото оръжие, мястото на откриването му и използването му за осъществяване на грабежа. Повече от естествено е именно пострадалият да твърди за негово присъствие и да не се очаква това да стори някой друг, при липса на очевидци /присъствието на свидетеля М. в случая е особено, както и въобще неговото поведение спрямо извършеното деяние/. Освен това Б. веднага след грабежа е споделил наличието на подобно обстоятелство с пристигналите лица и именно затова е било търсено оръжие от органите на ДП. Фактът,че върху пистолета няма дактилоскопни и други следи, не може да изключи неговата употреба при грабежа, като се има предвид,че до залавянето на подсъдимите е изминало определено време. И на последно място в тази част на изложението ВКС трябва да се противопостави на възражението в допълнението към жалбата на К. досежно неправилно приемане от страна на СГС на обстоятелството,че обсъжданият касатор е прибрал оръжието у тях. Това се опровергава от намирането на пистолета в неговия дом, след като по изложени по-горе съображения се приема разпознаването на оръжието като годно процесуално действие. Освен казаното, доказателственият материал дава възможност за извод,че подсъдимите са се намирали около дома на К. след извършване на грабежа, защото именно оттам е викнато таксито, в което по-късно те са били намерени, заедно с мобилния телефон на пострадалия. Казано по друг начин, доказателствата, които се считат за процедурно вярно събрани, не бива да бъдат оглеждани изолирано едно от друго при техния анализ. Такъв подход е реализирал СГС и при съотнасянето им резонно е стигнал до извод за виновност на привлечените към наказателна отговорност лица. В този ред на мисли в допълнението към жалбата на касатора П. е взето подробно отношение по показанията на пострадалия Б. и свидетеля М. /спрямо последния подобно оплакване е релевирано и в допълнението към жалбата на касатора К./. Обсъждането на същите обаче е по същество, като се оспорва достоверността на казаното, което е прието от въззивната инстанция, следователно доводите са за необоснованост. Отговорът, който ВКС е легитимиран да даде, е, че СГС е отразил подробни съображения в коя част на изявленията на споменатите лица дава вяра и защо /както и дали на тези, депозирани на досъдебното производство или пред съда/, като при този анализ не са допуснати процедурни грешки. Законосъобразно са формирани изводите по фактологията на престъпната деятелност, с облягане на съответните показания на Б. и М. и съпоставянето им с останалия събран доказателствен материал. В този смисъл няма особена тежест възражението,че в първоначалната жалба- молбата, приложена на л.3 от ДП, потърпевшият не е посочил поименно лицата. Всъщност, цялостният прочит на материалите установява преценката му, че движещите се насреща мъже, които впоследствие са го нападнали, са хора от квартала, чиито точни имена не е задължен да знае. В допълнението към жалбата на К. се оспорва приетото от съда обстоятелство /макар и в частта по обсъждане на материалното право/, че в неговия дом е планиран грабежът и че пак там е оставен пистолетът след извършване на престъплението. И в тази насока ревизираният съд е изписал съображения, с които тази инстанция се солидаризира. Третираните факти са извлечени от свидетелски показания, протокол за претърсване и изземване, такъв за оглед на оръжието като веществено доказателство и такъв за разпознаване на оръжие. При тези годни доказателствени материали и излагане на пространни мотиви за тяхното възприемане, ВКС не може да се намеси в суверенната преценка на решаващата втора инстанция, защото означава да се произнесе по необоснованост. Последната е тази,която обуславя претенцията на страните за превратен прочит на доказателствения материал- тя се корени в желанието им доказателствата да бъдат анализирани по единствения възможен според тях начин, който да доведе до извод за липса на авторство. В допълнението към жалбата на подсъдимия Г. бегло са споменати две съображения, които макар и да не са мотивирани подробно, могат да бъдат обособени като оплаквания за наличие на касационното основание по чл.348,ал.1, т.2 НПК. Според първото възприетата от СГС фактология по престъпната деятелност е буквален препис на обстоятелствената част на обвинителния акт. Казаното не отговаря на процесуалната действителност. Вярно е, че съставомерните факти са приети, както са описани в обвинителния инструмент, но фактологията е значително разширена в съответствие с информацията, извлечена от доказателствените материали, набавени в хода на съдебното разглеждане на делото. Другото възражение се състои в липса на адекватни отговори в мотивите към второстепенната присъда на доводите в подкрепа на първоинстанционния съдебен акт, наведени от тази страна. Повече уяснения липсват. И това оплакване е несъстоятелно. Видно от мотивите към присъдата на СГС не само са дадени отговори на дължимите въпроси, но е решена и проблематиката по несъгласие с изводите на СРС. Неясно за този съд остава обстоятелството каква точно адекватност на отговорите се цели. Ето защо ВКС не може да приеме,че е налице касационното основание по чл.348, ал.1,т.2 НПК, а вследствие на приетите факти- и на т.1 от споменатата разпоредба. Що се касае до вида и размера на наложените на тримата подсъдими наказания, както и до начина на тяхното изтърпяване, е нужно да се заяви следното: Възражения в тази насока има в жалбите и допълненията към тях на подсъдимите П. и К.. Те обаче са декларативно отправени, доколкото поначало принципното настояване е за липса на авторство и за оправдаване в тази връзка. Тъй като не присъстват аргументи в какво се състои неправилността на атакуваната присъда на СГС относно наложените на тези подсъдими наказания /включително и по искането на К. да се приложи чл.55 НК, а и да се намали размерът на изпитателния срок, отмерен на основание чл.66,ал.1 НК/, този съд повече няма да се занимава с повдигнатия въпрос. Не така стои положението с подсъдимия Г.. Основното искане по неговата жалба, разработено и в допълнението към нея, е свързано с явна несправедливост на наложеното наказание. На стр.17 от мотивите към присъдата въззивната инстанция е изписала съображения относно взетото от нея решение за налагане на наказание почти към минимума, предвиден в санкционната част на материалната наказателноправна норма- три години и шест месеца лишаване от свобода. ВКС се солидаризира с тях и намира, че всякакво снижаване на наказанието би довело до необосновано толериране на поведението на този касатор. Следва обаче да обърне внимание на някои доводи, прокарани в допълнението към жалбата. Първо, твърди се, че определеното на Г. наказание е станало при превес, значителен при това, на отегчаващи обстоятелства. Казаното не може да бъде вярно, след като визираното в нормата на чл.198,ал.1 НК наказание е лишаване от свобода от три до десет години. Следователно, тъкмо обратното, налагането на процесното такова е при сериозен превес на смекчаващи обстоятелства. Второ, твърди се,че предходното осъждане на обсъждания касатор е било отдавна и не го очертава като личност с висока степен на обществена опасност. В действителност то е преди немалък период от време /2011 г./ към настоящия момент, но не и към този на извършване на процесното престъпно деяние /2013 г./. Именно поради тази причина е приложена и разпоредбата не чл.68 НК. Трето, твърди се,че незаконосъобразно съдът е счел като утежняващи фактори силата и заплашването при извършването на грабежа, тъй като те са обстоятелства, които са елементи на самото престъпно деяние. Затова се настоява на допускане на нарушение на чл.56 НК. Казаното не държи сметка за съдържанието на мотивите на СГС в обсъждания аспект. Смисълът на изложението е такъв, че силата и заплашването са две отделни форми на принудата, упражнени в конкретния случай. Те съществуват независимо една от друга, но повишават степента на обществена опасност, ако са употребени в рамките на една и съща престъпна деятелност. На последно място се твърди, че не е отчетен дългият период от време от извършване на деянието до постановяване на осъдителна присъда спрямо Г. /а и спрямо останалите дейци/, което в съобразие с практиката на ЕСдПЧ винаги води до необходимост от използване на компенсаторен механизъм чрез смекчаване на наказателната репресия. СГС е взел отношение по този въпрос, макар и съвсем информативно. И този съд счита,че продължилото близо шест години наказателно производство и при отчитане на процесуалното поведение на самия Г. в този контекст, дължимото компенсиране е извършено с определяне на наказанието много близко до предвидения в закона минимум на наказанието лишаване от свобода, визирано в нормата на чл.198,ал.1 НК. Само общо трябва да се каже, че дълготрайността на производството не е от характер да се прецени наличие на предпоставките на чл.55 НК. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.1,т.1 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА присъда №166/02.07.18 г.,постановена от ГС-София, НО, 2 въззивен състав по В.Н.О.Х.Д.1608/18 г. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/