Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   № 214   гр. София, 18 август 2009 г.   В  И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А     Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение в публично заседание на двадесет и седми април през две хиляди и девета година в състав :   ПРЕДСЕДАТЕЛ: Гроздан Илиев ЧЛЕНОВЕ: 1. Татяна Кънчева 2. Жанина Начева   при секретаря … Н. Цекова ……………………………………........ в присъствието на прокурора … Любенов …………………………………… изслуша докладваното от съдия Ж. Начева …………………………………….......... наказателно дело № 189 по описа за 2009 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:   Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия В на защитника (адв. Николов) против въззивно решение № 10 от 9.02.20089 г. на Бургаския апелативен съд по в. н. о. х. д. № 266/08 г. Изтъкват се касационните основания за нарушения по чл. 348, ал. 1, т.1-3 НПК с искане за оправдаване на подсъдимия или алтернативно – за връщане на делото за ново разглеждане. Посочват се поредица от доводи за съществени процесуални нарушения, накърняващи правото на защита и основни принципни положения – незаконен състав, обща защита на обвиняеми с противоречиви интереси, непълнота в обстоятелствената част на обвинителния акт, процесуално негодни доказателствени средства, отсъствие на съществени признаци от състава на престъплението, довели до неправилно приложение на закона с осъждането на подсъдимия. В съдебно заседание защитникът (адв. Николов) поддържа жалбата. Подчертава несъставомерността на деянието и недостатъците в обвинителния акт. Другият з. (адв. Марковски) прибавя, че представителните проби не съпътстват делото, а това означава неяснота за предмета на престъплението по повдигнатото на подсъдимия обвинение. Прокурорът от Върховна касационна прокуратура изразява становище, че жалбата следва да бъде оставена без уважение. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите в жалбата, устно развитите съображения в открито съдебно заседание и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 ал. 1 от НПК, намери следното: С решение № 10 от 9.02.2009 г. по в. н. о. х. д № 266/08 г. Бургаският апелативен съд е потвърдил присъда № 77 от 19.09.2008 г. на Ямболския окръжен съд по н. о. х. д. № 435/07 г., с която подсъдимият В. Б. В. е признат за виновен в това, на 17.05.2007 г. при преминаване на ГКПП – Лесово, област Ямболска, с товарен автомобил-влекач, марка „М” с ДК№ С* и ремарке с рег. № С* без надлежно разрешение да е пренесъл през границата на страната 99,123 кг. високорисково наркотично вещество - хероин с 57% активно действащ компонент диацетилморфин на обща стойност 8 921 070 лева , поради което и на основание чл. 242, ал. 2 и чл. 54 НК е осъден на десет години лишаване от свобода и глоба в размер на сто хиляди лева. Определен е първоначален строг режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, приспаднато е времето, през което подсъдимият е бил с мярка за неотклонение задържане под стража, отнети са в полза на държавата наркотичното вещество и превозното средство, послужило за престъплението. В тежест на подсъдимия са възложени разноските, разпоредено е какво да стане с веществените доказателства по делото. Жалбата, която почива на доводи за нарушения по чл. 348, ал. 1, т. 1-3 НПК е НЕОСНОВАТЕЛНА. Въззивният съд стриктно е изпълнил процесуалните си задължения и в нужната степен е аргументирал пътят на своите разсъждения. Вътрешното си убеждение е формирал без логически противоречия, след обстоен анализ и задълбочена преценка на доказателствата в съответствие с техния действителен смисъл и истинско значение. Подложил е на ефективно изследване и прецизно е отговорил на всички аргументи, които са повдигнали защитниците. По-голяма част от тях се поставят отново и в касационната жалба. Обстойно се развива тезата, че на досъдебното производство двама обвиняеми с противоречиви интереси са ползвали едни и същи защитници. По внушение на единия от тях подсъдимият В е депозирал обяснения пред съдия, от което е пострадало правото му на защита В отговор на довода, Бургаският апелативен съд законосъобразно е отчел, че двамата обвиняеми не са имали противоречиви интереси. Защото, интересите на обвиняемите не са противоречиви, когато техните твърдения изключват участието на единия от тях в престъплението, какъвто е случаят по конкретното дело. Видно от мотивите на въззивното решение, поначало различията в обясненията на подсъдимия В, дадените по реда на чл. 222 НПК и тези пред решаващия съдебен състав, не засягат поведението на св. И. Следователно общата защита на обвиняемите на досъдебното производство не е била несъвместима поради противоположните им интереси. Оттам насетне въззивният съд е разполагал със суверенното правомощие, което е упражнил, самостоятелно да прецени кои и защо обяснения да приеме като достоверни, и кои и защо да приеме като недостоверни. Достоверността на самопризнанието относно релевантни фактически обстоятелства е било надлежно проверено и обясненията на подсъдимия В са били обсъдени както поотделно, така и в съвкупност с целия обем от доказателствени източници. Съдът е открил логично съответствие със свидетелските показания, писмените материали, веществените доказателства и констатациите на експерта. Поради това, фактическите положения по делото не са били извлечени единствено от самопризнанието, получено от подсъдимия В. Б. В. и разпоредбата на чл. 116, ал. 2 НПК не е била нарушена, в какъвто смисъл са изложени и възражения. В подкрепа на касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 2 НПК в жалбата се изтъква също, че въззивният съд е потвърдил присъда, постановена от незаконен съдебен състав - абсолютно процесуално нарушение, чиято единствена последица може да бъде отменяване на решението и връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Доводът е развит с аргументи, че съдия е участвал в разследването, защото е провеждал разпити на основни свидетели, посочени от обвинението, а това е налагало да има контакти с органите на досъдебното производство и да е претърпял съзнателно или несъзнателно определена доза техни внушения. Пример за предубеденост и заинтересованост е конкретното поведение в процеса - отказ на съдебния състав да върне делото на досъдебното производство и да събира някои от поисканите от защитата доказателства. Следователно, посоченият съдия П. Чиликова не е отговаряла на изискването за безпристрастност. Оплакването за нарушение на чл.6, т. 1 от Конвенцията за правата на човека и основните свободи – правото на всяко обвинено лице да бъде съдено от безпристрастен съд като гаранция за справедлив процес, е неоснователно. Принципът за безпристрастност, въведен от Конвенцията, намира едно от своите преки проявления във възможността за отвод по чл. 29 от Наказателно-процесуалния кодекс. Случаят обаче не разкрива белезите на пристрастност, които да са налагали съдията сам да се отведе от разглеждане на делото, доколкото подсъдимият или негов з. не е поискал отвод по нито една от изтъкваните причини до приключване на производството пред Ямболския окръжен съд. На първо място, липсват данни за хипотезата на чл. 29, ал. 1 , т. 2 НПК, при която всеки съдия, поставен в такава ситуация следва да се смята за пристрастен. Разпитът на свидетел в процедурата по чл. 223 НПК не се извършва от съдията, а пред съдия. Затова и съдията не разполага с делото, „което означава че той не само не води и контролира разпита в неговата съдържателна част, но и дори да би искал, не би могъл да стори това. Контролът, който съдията в този случай упражнява, е само по отношение законосъобразното провеждане на разпита и прилагането на съответните разпоредби на НПК”. Тези съображения се съдържат в Решение № 7 от 16.12.2004 г. на Конституционния съд на Република България и отговорът, който в същия смисъл е дал въззивния съд, не е „несериозен”, а е напълно законосъобразен. Неприемливи са и аргументите на защитника, че основанието за отвод по чл. 29, ал. 2 НПК е породено от самото поведение на съдията. Сам по себе си фактът, че един съдия неминуемо влиза в контакт с другите участници в рамките на предвидените правила на процеса не може да определя преценка за заинтересованост или пристрастност. В дадения случай такива съмнения не са могли да произтичат и от отказа да се уважат някои от доказателствените искания, които подсъдимият е направил чрез своя защитник. Поначало правото на страните да поискат събиране на доказателства не е абсолютно. Съдът по същество има суверенно правомощие да преценява и решава въпроса за допустимостта на поисканите доказателства (разбира се без произволно да пренебрегва надлежно направеното искане). Въззивният съд също има правомощия да събира доказателства от значение за правилно решаване на делото. В рамките на конкретното въззивно производство (в жалбата и в съдебно заседание) подсъдимият В неговите защитници не са настоявали изрично за събиране на доказателства и очевидно не са ги считали за наложителни. Затова Бургаският апелативен съд правилно е подчертал в решението си, че законосъобразно мотивираният отказ на първоинстанционния състав да уважи всички доказателствени искания не разкрива никакви белези за проявено съдебно пристрастие или заинтересованост от крайния изход на делото. Същественото процесуално нарушение се поддържа и със съображения за значима непълнота във фактическото изложение на обвинителния акт и неясни формулировки кой и как е поставил наркотичното вещество, и имал ли е собствено участие подсъдимият, знаел ли е той къде се намира хероина и по какъв начин е извършил пренасяне на наркотик, чието бруто тегло е повече от сто килограма. И този процесуален аргумент е неприемлив. В обвинителния акт са описани всички специфични признаци, присъщи за конкретното деяние и обстановката, при която то е било осъществено, в т. ч. прокурорът ясно и точно е отразил мястото, времето и начина на извършване на престъплението – на съответната дата (17.05.2007 г.) е пренесено (с използване на превозно средство) от подсъдимия В през границата на страната (ГКПП „Лесово”) без надлежно разрешително високорисково наркотично вещество (99, 123 кг. хероин с 57% чистота на стойност 8 921 070 лева), разпределено в пакети, които се намирали скрити в две автомобилни гуми – едната гума, закрепена на място зад кабината, а другата – прикрепена под ремаркето на товарния автомобил-влекач, марка „М” с ДК№ С* собственост на подсъдимия в качеството му на едноличен търговец „М”. Фактическите обстоятелства, които жалбоподателят изтъква, не се отнасят до съществени елементи на самото престъпление. Въпросът дали лично подсъдимият В е поставил автомобилните гуми на съответните места не може да доведе до връщане на делото на прокурора, за да се прецизира онази част от инкриминираните фактически обстоятелства по обвинителния акт, които съдът е приел, че по делото не са установени. Кой друг го е направил няма отношение към поведението на подсъдимия В, а дали той е знаел къде точно в автомобила е било скрито наркотичното вещество изобщо не е отчитано от съда, следователно не е повлияло в негативен аспект върху неговото наказателноправно положение. Затова правото на защита не е претърпяло чувствително процесуално ограничение в резултат на непълноти или неясни формулировки по повдигнатото обвинение. Отделна група доводи в касационната жалба са ориентирани срещу протокола за оглед на местопроизшествие и протокола за вземане на представителни проби, послужили като обект на специализирано изследване. Жалбоподателят счита, че протоколът за оглед на местопроизшествие е негоден източник на доказателства - от обвинителния акт е видно, че инкриминираното наркотично вещество е иззето след претърсване без съдебно разрешение или одобрение, подсъдимият не е присъствал и не е бил поканен доброволно да предаде търсените предмети. От фактическа с. Бургаският апелативен съд е приел, че при наличието на информация за нeправомерно поведение, митническите служители са пристъпили и са извършили проверка на моторното превозно средство с доброволно оказаното съдействие от с. на водача - св. И, управлявал и представил документите за автомобила и товара пред митническите власти на граничния пункт – Лесово. В резултат на техните действия, насочени към външно достъпни и открити части на товарния автомобил и ремаркето (използване на специално обучено куче, сваляне на резервни гуми, закрепени на кабината и под откритата автоплатформа, ренгенов контрол и разрязване на автомобилните гуми) са били намерени пакетите с наркотично вещество. При това положение конкретно осъществената митническа проверка не носи отличителните белези на претърсване, а всякакви други действия на митническите служители, които нямат връзка с повдигнатото обвинение, не водят и до нарушаване на правото на защита на подсъдимия. Затова, съдът не е имал основание да изключи от обхвата на преценка съставения протокола за оглед, с който дознателят е описал и иззел откритите пакети, както и да постави под съмнение достоверността на самите веществени обекти. Според жалбоподателя налице са нарушения и при вземането на представителни проби от веществото за извършване на физико-химическо изследване. В протокол от 22.05.2007 г. е записано, че представителните проби са били взети с помощта на специалист – технически помощник. В съдебно заседание обаче, разпитан в качеството си на експерт, чието добросъвестно изпълнение на възложените функции не поражда никакво съмнение, вещото лице Ф. Т. С. изрично е заявил, че не е изземвал представителните проби, които са му били представени с протокол от следователя. Тези съображения също са неоснователни. Бургаският апелативен съд е отхвърлил направеното възражение и законосъобразно е приел, че всички съществените правила във връзка с изземването и унищожаването на наркотичните вещества са били надлежно спазени (чл. 90 от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, чл. 4 от Наредба за условията и реда за съхраняване и унищожаване на наркотични вещества, растения и прекурсори, чл. 14 от Наредбата за условията и реда за извършване на експертни изследвания на иззети наркотични вещества и прекурсори), а самото вземане на представителни проби не е опорочено и съставеният протокол е могъл валидно да послужи да изготвяне на експертиза. Не е констатирал данни в смисъла, посочван от защитника, който поначало е резултат от собствената му комбинация на отделно взети експертни пояснения. Нещо повече, цитираното в жалбата изявление, че експертът е получил представителните проби с постановление от следователя напълно отговаря на предвидените действия по чл. 4, ал. 3 от цитираната по-горе наредба за съхраняване и унищожаване на наркотични вещества. Няма никакво отражение върху правото на защита на подсъдимия, че постановлението за унищожаване на остатъка от наркотичното вещество не е издадено тъкмо от наблюдаващия прокурор (чл.91, ал. 2 ЗКНВП). В случая прокурорът от съответната компетентна прокуратура не е надхвърлил и правомощията си, щом датата на постановлението (10.07.2007 г.) се включва в рамките на досъдебното производство - в жалбата тя неприемливо се замества от защитника с датата на фактическото изпълнение от с. на Агенция „Митници”. Иззетите представителните проби от наркотични вещества са приобщени като веществени доказателства по делото, пазени в съответното учреждение (на основание прокурорското постановление) и на разположение до приключване на наказателното производство. Ето защо, като е отчел данните относно количеството пакети, съдържащи еднообразно светло-бежово вещество, чието бруто тегло е съвпадало с измереното тегло на пакетите при митническата проверка и при вземане на представителните проби, както и е съобразил резултата, до който е достигнал експертът при физико-химическото изследване на 14 представителни проби от веществото, потвърдили наличието на хероин с еднакви морфологични признаци, състав и концентрация от 57% диацетилморфин във всяка поотделно, въззивният съд законосъобразно е приел, че констатациите въз основа на представителните проби се отнасят към цялото количество на иззетия хероин. Посоченото, разгледано в съчетание с фактическите обстоятелства за мястото, където пакетите са се намирали (скрити в две автомобилни гуми, прикрепени към различни части от товарния автомобил с ремарке) и хармоничното им единство със свидетелските показания, позволяват основателно да се отхвърли възражението на защитника за възможността съдържанието на другите пакети да не е наркотик, респективно Бургаският апелативен съд да е изградил изводите си за предмета на престъплението (99,123 кг. хероин) без доказателства и по предположения. В тази си част въззивното решение отново е съобразено с принципното правило по чл. 14, ал. 1 НПК за правилно формиране на вътрешното съдийско убеждение. С оглед възприетите фактически положения, че подсъдимият В. Б. В. съзнателно е пренесъл без надлежно разрешително през границата на страната високорисковото наркотично вещество чрез товарния автомобил, в който е пътувал заедно със св. И, с правната квалификация по чл. 242, ал. 2 НК законът не е бил нарушен, а е приложен правилно към установените по делото факти. Съдебните мотиви по отношение на наказанието не страдат от незаконосъобразност. Изолираните разсъждения, срещу които жалбоподателят се противопоставя, поначало са били дадени в отговор на въззивния протест и искането за увеличаване на наложеното наказание. Бургаският апелативен съд адекватно е отчел тежестта на всички обстоятелства от значение за справедливостта на наказанието. Съвкупната санкция, определена от минималния размер на всяко от кумулативно предвидените наказания - лишаване от свобода и глоба, съответства на степента на обществена опасност на конкретното деяние и личността на дееца, както и на необходимостта ефективно да се постигнат целите, посочени в чл. 36 от НК. Липсва несъразмерна тежест на наложеното наказание, поради което не са налице предпоставките за приложение на чл. 55 от НК. По изложените съображения, Върховният касационен съд, на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК   Р Е Ш И:   ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 10 от 9.02.20089 г. на Бургаския апелативен съд по в. н. о. х. д. № 266/08 г. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: