6 Р Е Ш Е Н И Е №48 гр.София, 25 май 2018 година Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на двадесет и първи февруари през две хиляди и осемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: РУМЕН ПЕТРОВ ВАЛЯ РУШАНОВА при участието на секретаря Марияна Петрова и в присъствието на прокурора Тома Комов, изслуша докладваното от съдия Рушанова н.д. № 18 по описа за 2018 година, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по касационна жалба на защитника на подсъдимия С. Б. К. срещу решение № 453/27.10.2017г. на Софийски апелативен съд, постановено по внохд № 837/2017г. по описа на същия съд. С атакувания съдебен акт е изменена присъда № 122/04.05.2017г. по нохд № 1604/2016г. на СГС в частта относно разноските, като подс. К. е осъден на осн. чл.189, ал. 3 от НПК да заплати разноски по делото в размер на 571,25лв. на досъдебното производство и 360/триста и шестдесет/лева- направени в съдебното производство. В останалата част първоинстанционната присъда била потвърдена. С нея подс. К. бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.354 а, ал.1, пр.4 от НК, като при условията на чл.55, ал.1, т.1 и ал.3 от НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от 4/четири/месеца, чието изпълнение е отложено на осн. чл. 66, ал. 1 от НК с изпитателен срок от 3/три/ години. Съдът се произнесъл по отнемането на предмета на престъплението и веществените доказателства. В касационната жалба и допълнението към нея са посочени касационните основания по чл. 348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК. Поддържа се, че въззивният съд е потвърдил неправилно постановения първоинстанционен осъдителен акт, като не е изпълнил задължението си да обсъди задълбочено доказателствените материали, в резултат на което е формирал неверни изводи по фактите, а оттам и по приложимото право. Показанията на св. Б. се опровергавали от приложените по делото разпечатки на разговори от мобилния му телефон. Протоколът за претърсване и изземване бил негодно доказателствено средство тъй като действието не било неотложно, поради което е следвало да има предварително разрешение за извършването му от съдия при съответния първоинстанционен съд. В конкретния случай се касаело до провокация към престъпление, в хипотезата на „създаване на престъпление”, а съдът изопачил доказателствата, приемайки, че полицейските служители са „накарали св. Б. само да си определи среща с доставчика си”, а не и да се снабди с наркотици на тази среща. Показанията на свидетелите –полицейски служители в частта им относно казаното по време на беседата със св. Б., били недопустими, тъй като не били събрани по предвидения в НПК ред, а събраните чрез тях данни били с производен характер. Възражението за липса на мотиви в първоинстанционния акт досежно „целта за разпространение” било подминато и на практика също останало без отговор. Увеличаване размера на разноските, за които подсъдимият е осъден с въззивното решение, пък било в нарушение на принципа на reformation in pejus, тъй като липсвал съответен протест на прокурора. При условията на алтернативност се иска - отмяна на въззивното решение и оправдаване на подсъдимия или отмяна на решението и връщане на делото за повторното му разглеждане от друг състав на въззивния съд. В съдебно заседание защитникът на подсъдимия поддържа отразените в касационна жалба оплаквания. Подсъдимият се присъединява към изразеното от защитника му. Представителят на държавното обвинение поддържа, че въззивната жалба е неоснователна и моли същата да бъде оставена без уважение. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните в производството и извърши проверка на въззивния съдебен акт, намери за установено следното: Касационната жалба е основателна, макар и не по всички изтъкнати в нея доводи. В контекста на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК са представени няколко групи съображения, част от които не могат да се споделят: - не е допуснато нарушение на забраната за влошаване положението на подсъдимия с осъждането му за по-висок размер на направените в хода на наказателното производство разноски. Погрешното им изчисляване в първоинстанционния съдебен акт е отстранено чрез изменяването му от въззивния съд в тази част. Известно е, че забраната за reformation in pejus представлява процесуална гаранция за правото на защита и осигурява правото на подсъдимия да обжалва, като му гарантира, че няма да е изправен пред угрозата да се влоши положението му. Същевременно обаче, с оглед разпоредбите на чл. 355, ал. 2 и ал. 3 от НПК тя е уредена единствено за наказателната отговорност на подсъдимия – в хипотезите, когато се осъжда оправдан подсъдим, когато му се налага по-тежко по вид или размер наказание; когато се прилага закон за по-тежко наказуемо престъпление; когато се отменя приложението на чл. 64, ал. 1 и чл. 66, ал.1 от НК; когато се налага кумулативно наказание, определя се по-тежък режим на изтърпяване на наказанието, когато се приема граждански иск в по-голям размер от първоначално приетия при първото разглеждане на делото и когато се отнемат вещи по чл. 53 от НК. Осъждането за по-голям размер на направените в хода на производството деловодни разноски не сред категорията въпроси, относими към наказателната отговорност на подсъдимия, още повече че те подлежат на самостоятелно обсъждане и в производството по чл. 306 от НПК. - ВКС не констатира нарушения на процесуалните изисквания на чл.161, ал.2 НПК при извършване на обиска на подсъдимия/л.5 от ДП/, претърсването и изземването в жилището на подсъдимия/л.11-12 от ДП/, аргументирани от защитата и в особеното мнение на член от въззивния състав, че случаят не е бил „неотложен”, тъй като действията са резултат на планирана полицейска операция. По делото е видно, че обиска, претърсването и изземването са извършени на 02.09.2015г., без за съответните действия да е имало предварително разрешение от съдия. Разпоредбата на чл. 161, ал. 2 НПК допуска отклонение от принципа за предварителна съдебна санкция при подобен род намеса, засягаща неприкосновеността на личността, в неотложни случаи, когато е налице риск от заличаване на доказателствата. Това отклонение се компенсира от въведения последващ съдебен контрол върху законосъобразността и необходимостта на извършеното процесуално-следствено действие. За да е ефективна последващата санкция по чл. 161, ал.2 НПК обаче, съдията следва да прецени дали претърсването е извършено в съответствие с изискванията на закона и дали случаят е неотложен. Неотложността на действието следва да се преценява с оглед конкретните особености на ситуацията и възможностите за нейното развитие, като преценката за нейното наличие по реда на чл.162, ал.2 от НПК не ограничава инстанциите по същество да разрешат този въпрос по различен начин. Вярно е, че ако полицейските служители разполагат с достатъчно достоверна информация относно местонахождението на определени доказателства и/или за самоличността на лицето, спрямо което следва да се упражни съответната форма на държавна принуда, както и когато те действат в рамките на планирана операция за разкриване на конкретно престъпление, гаранция срещу произволната намеса в правата на гражданите се явява предварителното разрешение на съда за допускането на тази намеса. В определени случаи обаче, с оглед особеностите на ситуацията и предполагаемите варианти за нейното развитие е възможно някои факти, респ. доказателствата относно тях, да са неизвестни за органите на полицията/досъдебното производство, поради паралелното им протичане с факта на деянието и единствена възможност за тяхното събиране е хипотезата, уредена в чл.161, ал.2 от НПК. Такъв е и конкретният случай – обиска, претърсването и изземването са извършени на 02.09.2015г.(едва след установяване на безспорна, пълна и достоверна информация относно самоличността на подсъдимия и неговия адрес), на 03.09.2015г. са внесени искания до СГС за одобряване на протоколите, съответно одобрени с определение на съдия от съответния първоинстанционен съд. - неоснователно се оспорва допустимостта на показанията на полицейските служители - св. Г., С. и А. като такива събрани не по предвидения в НПК ред. Първо, доводът на защитата не намира опора в материалите по делото, тъй като видно от протокол от съдебно заседание по първоинстанционното производство от 04.07.2016г./л.64-65 от нохд № 1604/2016г. по описа на СГС/ по искане на защитата показанията на посочените свидетели, дадени на досъдебното производство, са прочетени и приобщени по реда на чл. 373, ал.1 във връзка с чл.372, ал.3 във връзка с чл. 371, т. 1 от НПК. Второ, допустимостта на тези показания, би могла да бъде коментирана в контекста на забраната на чл. 118, ал. 3 НПК, но в конкретния случай св. Г., С. и А. не са лицата, извършили действията по разследването и съдебно следствените действия. Досъдебното производство е започнало с първото действие по разследването – обиска на подсъдимия на 02.09.2015г., като на 03.09.2015г. Софийска градска прокуратура е била уведомена по реда на чл. 212, ал.3 НПК за започналото досъдебно производство. Полицейските служители – св. Г., С. и А. са присъствали на първото действие по разследването, но не са лицата, които са го извършили. По принцип за „лица, извършвали дейност по разследването” следва да се считат лицата, упражняващи правомощия на орган по разследването- било то при извършване първото действие по разследването, било то в хода на вече започнало досъдебно производство с извършване на останалите процесуално - следствени действия. Полицейските служители, извън посочения по-горе кръг, възприели факти и обстоятелства, касаещи предмета на доказване в наказателното производство, не попадат в обхвата на ограничението по чл. 118 НПК и техния разпит, като относим към този предмет, е напълно допустим. Независимо от изложеното по-горе, в контекста на процесуалната годност на събрания доказателствен материал, ВКС намира, че аргументите в касационната жалба относно анализа и оценката му, са основателни. Нещо повече – анализът на доказателствената съвкупност е до такава степен формален и повърхностен, че на практика се констатира процесуално нарушение от категорията на абсолютните по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 2 от НПК - липса на мотиви. В конкретния случай първоинстанционното производство е протекло по реда на чл. 371, т. 1 от НПК, като с определение на СГС от 04.07.2016г., съдът е одобрил изразеното съгласие за провеждане на съкратено съдебно следствие по реда на чл. 371, т. 1 от НПК, приемайки че процесуално-следствените действия, извършени в хода на досъдебното производство, са събрани при условията и по реда, предвидени в НПК, като в съответствие с правилата на гл. 27 от НПК, съдът прочел протоколите за разпит на свидетелите Г., С., А., М., заключенията на КСППЕ, ФХЕ, СОЕ, СППЕ. След това, при условията на състезателност и непосредственост, провел разпит на св. Б., И. и Д.. Изслушал и приел заключение на назначената в хода на съдебното следствие графическа експертиза, съгласно заключението на която ръкописният текст „топчетата съдържат амфети и са за моя лична употреба „ в графа „Обяснения на лицето за намерените и иззети предмети, книжа и др.” в протокол за обиск и изземване от 02.09.2015г. /л. 5 от ДП/ не е написан от подс. С. К.. В хода на въззивното производство не са събирани допълнителни доказателства, нито пък са извършване действия за проверка на вече събраните такива. Извън всякакво съмнение е, че редът по чл. 371, т.1 от НПК не включва признание на подсъдимия на фактите по обвинителния акт и съгласие да не се събират доказателства за тях (така както е регламентирана другата форма на съкратено съдебно следствие по чл. 371,т.2 от НПК), а единствено съгласие да не се провежда разпит на "всички... свидетели и вещи лица", от което следва при постановяване на присъдата непосредствено да се ползва съдържанието на съответните протоколи и заключения от ДП. Следователно коментирания процесуален ред е относим към разглеждането на делото и цели постигане бързина на процеса, когато между страните липсва спор относно процесуалната допустимост и годност на съответните свидетелски показания и експертни заключения. В тези случаи законът допуска отклонение от общия принцип на непосредственост, устност и състезателност при събирането на коментираните доказателства. Проверката, анализът и оценката на тези доказателствени материали обаче на общо основание следва да се извършва съобразно общите правила и принципи на процесуалния закон. Това означава, че принципът за разкриване на релевантната за процеса фактология и то по начин, недопускащ каквото и да е съмнение в нея, не може да бъде дерогиран от протичащата диференцирана процедура по чл. 371, т. 1 от НПК. Стигне ли съдът по същество до извод, че в показанията на свидетелите се съдържат неясноти и противоречия, които следва да се преодолеят чрез допълнителния им разпит, съобразно препращащата норма на чл. 374 НПК, приложими са общите правила за провеждане на съдебно следствие. В настоящия случай пред съда е бил поставен въпроса за „провокация към престъпление”- хипотеза, изключваща справедливостта на процеса, като по този въпрос мнозинството е приело, че „поради липсата на изрична уговорка между Б. и подсъдимия последният да носи наркотици” и доколкото уговорката е касаела само среща между тях, за „провокация към престъпление” не може да се говори. Този извод почива на предположение и на превратно тълкуване съдържанието на гласните доказателствени средства, като поради липса на допълнителен разпит на св. Б., С., А. и Г., противоречията и неяснотите по този въпрос не са преодолени. Така, от показанията на св. Г. става ясно, че подсъдимият е задържан в рамките на специализирана полицейска операция, съгласно утвърден план, като с полицейските служители се е намирал и св. Б., който при забелязване на подсъдимия го е посочил като лице, от което неколкократно си е купувал марихуана. В подобен смисъл са и показанията на св. С. и А., като се потвърждава съдействието на св. Б., изразило се в уговаряне на среща с подсъдимия и посочването му на присъствалите полицейски служители. Същевременно от показанията на св. Б., дадени в хода на съдебното следствие, не става ясно нито по какъв начин е решил да съдейства на полицейските служители, нито за какво точно е уговорил срещата си с подсъдимия. В конкретния случай изясняването на въпроса под чие давление и имало ли е въобще такова св. Б. е уговорил среща с подсъдимия и за какво конкретно е било предназначението на тази среща е от съществено значение за изясняване на спорния въпрос дали се касае за провокация към престъпление, в хипотезата на „създаване на престъпление”, така както е отбелязано в особеното мнение на член от съдебния състав по същество. Неяснотите по този въпрос са били налични и пред въззивния съд, който ги е игнорирал и се е задоволил да приеме, че съдействието на св. Б. се е изразило единствено в уговаряне на среща с подсъдимия, но не и в такава за снабдяване с наркотично вещество, без да предприеме каквито и да било действия за отстраняването на непълнотите в доказателствения материал. Подобен подход е повърхностен и не може да бъде утвърден от касационната инстанция. При дадените от св. Б. схематични показания и при приобщените по реда на чл. 373, ал. 1 от НПК протоколи за разпит на св. С., А. и Г., контролираната инстанция е следвало прецизно да изясни наличието, респ. липсата на предпоставките за заключение, че престъплението е резултат от полицейска провокация. Известно е, че в редица решения / Texeira de C. срещу Португалия 1998 г., Khudobin срещу Русия 2000 г., Ramanauskas срещу Л. и др; Bannikova срещу Русия 2006 г./ ЕСПЧ приема, че когато е налице полицейско подбудителство, довело до извършване на престъпление, привлеченото към наказателна отговорност лице е лишено от правото на справедлив процес, респективно е допуснато нарушение на чл.6 от КЗПЧ, както и че решаващият съд всякога е длъжен да провери оплакване за осъществена полицейска провокация и да изследва въпросите дали полицейските служители, участващи в разследването са извършвали действия по установяването и доказването на престъпление или са въздействали върху субекта така, че да го склонят да го извърши. Ако престъплението не би било извършено без активно поведение от страна на полицейските служители и именно тяхната намеса се явява причина за извършването му, това поведение следва да се преценява като полицейска провокация и представлява нарушение на чл.6 от КЗПЧ. В настоящото производство е останал неизяснен въпроса за това кой и по какъв начин е мотивирал подсъдимия да държи намереното в него наркотично вещество, с каква цел то се е намирало в него при уговорената му среща със св. Б., той от своя страна по чия инициатива се е уговорил да се срещнат и с каква цел е била уговорката за срещата им. В съдебния си акт въззивният съд не е дал отговор на въпроса по какъв начин св. Б. е решил да съдейства на полицейските служители и в какво се е изразило неговото и на полицейските служители поведение във връзка с полицейската операция и развитието й по предварителен или не сценарий, включващ и уговарянето на среща с подсъдимия , при която той да снабди св. Б. с наркотично вещество. Непълнотата на мотивите, наред с обстоятелството, че в решението липсва отговор по спорния въпрос, че подсъдимият е жертва на полицейска провокация е и основание касационния съд да приеме, че в хода на воденото въззивно производство са допуснати съществени нарушения на процесуални правила, които налагат отмяна на постановения въззивен съдебен акт. Касационната инстанция прецени, че при констатираните съществени нарушения на процесуални правила не е необходимо да провери атакувания въззивен съдебен акт по отношение на останалите посочени във въззивната жалба касационни основания. Предвид изложеното съдът прецени, че атакувания въззивен съдебен акт следва да бъде отменен, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на Апелативен съд- гр. София, който следва да установи съществени за изхода на делото факти и отстрани посочените по- горе съществени нарушения на процесуални правила. Поради това и на осн. чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 453 от 27.10.2017г., постановено по внохд № 837/2017г. по описа на Софийски Апелативен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд от стадия на заседанието по чл. 327 от НПК. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: