Р Е Ш Е Н И Е № 150 София, 30.06. 2014 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България,второ отделение, търговска колегия в съдебно заседание на 24.09.2013 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ при участието на секретаря Л.Златкова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 286 /2012 година за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 и сл. ГПК. Образувано е по касационната жалба на Д. В. К., чрез адв.Д.А. - САК, против въззивното решение на Варненския апелативен съд № 253 от 11.11.2011 год., по в.т.д.№ 372/2011 год., с което е обезсилено решение № 38 от 01.02.2011 год,, по т.д.№ 89/2009 год. на Разградския окръжен съд и е прекратено производството по делото, поради недопустимост на предявения иск. С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила, поради което се иска отмяната му. Основно касаторът възразява срещу процесуалната законосъобразност на извода на въззивния съд, че с влизане в сила на присъдата по НОХД № 733/2008 год. на ТОС , с която същият е лишен за срок от пет години от правата по чл.37, ал.1, т.6 и т.7 НК - да заема определена държавна или обществена длъжност и да упражнява дейност, свързана с управление и представителство на ЮЛ и на това основание той вече не би могъл да бъде възстановен като управител на ответното ТД, за него не е налице правен интерес да иска отмяна на решението на ОС на съдружниците от 11. 09. 2009 год. за освобождаването му като управител и избиране на нов управител, независимо от наличието или не на нередовност в процедурата по неговото свикване и провеждане. В проведеното по делото съдебно заседание, касаторът, чрез процесуалния си представител адв.Д.А. поддържа инвокираните с касационната жалба оплаквания, като се позовава и на изразеното в обжалвания съдебен акт особено мнение на съдията- докладчик, че доколкото освобождаването от длъжност на ищеца, като управител, в разглежданата хипотеза съставлява акт по привеждане в изпълнение на присъда, то по арг. от чл.412, ал.1 НПК, то следва да се осъществи едва след влизането и в сила. Поради това, проведено преди датата на влизане на присъдата в сила процесното ОС не притежава правната характеристика на акт по чл.236, ал.2 ЗИНЗС. Според изложеното правният интерес от предявяването на конститутивния иск по чл. 74, ал.1 ТЗ всякога се презюмира, поради което обстоятелството, че ищецът е съдружник в ответното О. към датата на процесното ОС, означава, че той има правен интерес да упражни потестативното си право всякога, когато процедурата за неговото свикване и провеждане е нарушена, в съответствие с гарантирания от закона ред. Касационното обжалване на въззивното решение на Варненския апелативен съд е допуснато с определение по настоящето дело № 227 от 03.04.2013 год. на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК по отношение на определения за релевантен за крайния изход на делото процесуалноправен въпрос: „Влияе ли се правото на иск и активната материалноправна легитимация на ищеца – съдружник в дружество с ограничена отговорност от последващи факти и съдебни актове след датата на провеждане на ОС, чиито решения се атакуват?”. Прието е, че даденото от въззивния съд разрешение на същия е в отклонение от формираната по реда на чл.290 и сл. ГПК задължителна за съдилищата в страната практика на касационната инстанция, изразена в служебно известното на състава на второ търговско отделение на ВКС решение № 21 от 25.03.2013 год., по т.д.№ 290/2012 год. на І т.о.. Ответната по касационната жалба страна, чрез законния си представител - управителят А. е възразила по основателността на въведените касационни основания, по съображения, че правният интерес трябва да е налице не само при предявяване на иска, но и през цялото развитие на исковия процес, поради което отпадането му в хода на делото, погасява самото право на иск и води до неговата недопустимост. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи, във вр. с инвокираните оплаквания и провери данните по делото, съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, намира: Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна. За да обезсили първоинстанционното решение на Разградския окръжен съд, с което е отхвърлен, като неоснователен, конститутивния иск на Д. В. К., основан на чл.74, ал.1 ТЗ, срещу [фирма], [населено място] - за отмяна решенията на проведеното на 11.09.2009 год. ОС на съдружниците - за освобождаване на ищеца, като управител на ответното търговско дружество и за избор на нов управител, в лицето на инж.А. М. А., решаващият състав на Варненския апелативен съд е приел, че така предявената искова претенция е недопустима, поради отсъствие на доказан правен интерес за от търсената по този ред защита. Изложени са съображения, че с влязла в сила присъда от 26. 02.2010 год. на Търговищкия окръжен съд № 263/ 28.04.2009 год., по НОХД № 733/ 2008 год. Д. В. К. е лишен за срок от пет години от правото да заема определена държавна или обществена длъжност и да упражнява дейност, свързана с управление и представителство на ЮЛ, на осн. чл.202, ал.3 НК, във вр. с чл.37, ал.1, т.6 и т.7 НК, поради което същият не би могъл да бъде възстановен като управител на ответното ЮЛ и да бъде вписан в ТР до 2015 год., дори и при евентуално уважаване на иска по чл.74, ал.1 ТЗ. Позовавайки се на този нововъзникнал в хода на делото факт, на осн. чл.235, ал.3 ГПК, въззивният съд е счел, че ищецът няма правен интерес от предявената конститутивна исковата претенция, тъй като целяната с нея правна промяна в съществуващите към релевантния момент правно положение в отношенията между страните, не би могла да настъпи, именно поради последния. Следователно при отсъствие на тази абсолютна положителна процесуална предпоставка, за която съдът следи служебно, според съжденията на състава на ВАпС, исковата претенция на К. се явява недопустима. Що се касае до оспорваното решение на ОС на съдружниците в ответното ТД от горепосочената дата, в частта му по т.2 - за избора на нов управител, то възприето за свързано с решението по т.1 също е счетено за обхванато от липсващия правен интерес за ищеца от предявения конститутивен иск. Решението е постановено при особено мнение на съдията докладчик, който изложил съображения за неговата допустимост. Обжалваното въззивно решение е правилно, в частта, относно приетата недопустимост на предявения иск по отношение решението по т.1 - за освобождаване на ищеца, като управител на ответното търговско дружество и следва в тази му част да бъде потвърдено. Не съществува спор в съдебната практика и правна доктрина, че правният интерес от търсената с иска защита е положителна процесуална предпоставка, от категорията на абсолютните за всички искове, независимо от общото процесуално правило, че при всеки конститутивен иск правеният интерес се презюмира със самото предписание на закона, че потестативното право, произтичащо от твърдяния в исковата молба фактически състав може да се упражни чрез предявяването му срещу ответника, а при всеки осъдителен иск – презумтивно този интерес присъства, въз основа на твърдението на ищеца за неудовлетворено притезание срещу ответника. Разбирането за относимостта на правния интерес, като процесуална предпоставка за всички искове, безспорно следва от общото съображение, че правораздавателната дейност трябва да се използва само, когато това е наистина необходимо за целения от страната правен резултат. Несъмнено е, че като абсолютна процесуална предпоставка, за която съдът е задължен да следи служебно, правният интерес от търсената защита трябва да бъде налице през цялото времетраене на процеса т.е. до последното заседание, преди съдът да пристъпи към постановяване на решение по същество. Същевременно съобразено действието на съдебното решение по конститутивния иск, какъвто е характерът и на иска по чл.74, ал.1 ТЗ, както и неговата специфика позволяват да се приеме, че когато целеното изменение в съществуващото правно положение не би могло да настъпи като последица от обявеното със съдебното решение за съществуващо потестативно право, то интерес от търсената по този ред правна защита за страната не съществува. Следователно независимо, че законодателят е предоставил на съдружника в търговско дружество с ограничена отговорност процесуалната възможност да упражни преобразуващото си субективно право да иска отмяна на решения на ОС чрез специалния конститутивен иск по чл.74 ТЗ, невъзможността с постановеното по него положително за правоимащия конститутивно решение, да се създаде целеното ново правно положение, съобразно предявяването му, спрямо онова, което е съществувало преди между страните, изклюва допустимостта на иска, поради отсъствие на интерес от търсената с него правна защита. С оглед гореизложеното, настоящият съдебен състав намира, че при наличието на безспорно настъпилия в хода на въззивното производството факт от значение за спорното право - влязлата в сила присъда № 263/ 28. 04. 2009 год., по НОХД № 733/ 2008 год., с която ищецът Д. В. К. е лишен за срок от пет години от правото да заема определена държавна или обществена длъжност и да упражнява дейност, свързана с управление и представителство на ЮЛ, на осн. чл.202, ал.3 НК, във вр. с чл. 37, ал.1, т.6 и т.7 НК, правилно Варненският апелативен съд е приел, че на осн. чл.235, ал.3 ГПК следва да подложи на преценка правния интерес на последния от търсената с конститутивния иск по чл.74, ал.1 ТЗ защита,. Основано на закона и доказателствения материал по делото е и изразеното от решаващия състав на въззивния съд разбиране, че доколкото за периода, от датата на влизане на горепосочената присъда в сила – 26.02.2010год. до 2015 год. ищецът обективно не би могъл да бъде възстановен като управител на ответното ЮЛ- търговец, респ. да бъде вписано това обстоятелство по партидата на същото, дори и при евентуално уважаване на конститутивния иск, правен интерес от неговото предявяване, с оглед целената правна последица липсва, поради което този иск се явява недопустим. Вярно е, че потестативното право по чл.74 ТЗ е суверенно право на всеки съдружник и предпоставките за упражняването му се преценяват към датата на съответното проведено ОС, чиито решения се атакуват, но това само по себе си не означава, че разпоредбата на чл.235, ал.3 ГПК, чийто аналог е чл.188, ал.3 ГПК/ отм./, в разглежданата хипотеза е неприложима и решаващият съд е лишен от възможност да зачете настъпилите след предявяване на иска факти, от значение за спорното право, какъвто е обсъденият от Варненския апелативен съд. Аргумент в подкрепа на изложеното е дейността на въззивната инстанция, като съд по съществото на спора и при действащия ГПК, спрямо която са несъмнено приложими процесуалните правила в Част Втора „Общ исков процес” от ГПК, както е прието и в решение № 571 от 22.11.2010 год., по гр.д.№ 221/2009 год. на ІV г.о., постановено по чл.290 и сл. ГПК. Отделен в тази вр. е въпросът, че конкретното упражнено с иска по чл.74 ТЗ потестативно право и неговата цел– защита на членствено право и/или контрол по законосъобразност на решенията на ОС на съдружниците, свързани с дейността му не е хипотетично, а съобразно предявяването му. В този см. настоящият съдебен състав споделя принципното разбиране, изразено в особеното мнение на съдията - докладчик, че и решенията на ОС, взети по реда на чл.236, ал.2 ЗИНЗД могат да бъдат предмет на оспорване по реда на чл.74 ТЗ, но с допълнението, че и в този случай правният интерес на ищеца се преценява с оглед конкретното предизвиквано изменение в правното положение до момента. Същевременно от съдържанието на приложения по делото протокол за процесното ОС не се налага извод, че взетото решение за освобождаване на ищеца, като управител, има характер на акт по чл.236, ал.2 ЗИНЗС и следва да се преценява като действие по изпълнение на наказанието, осъществено от задължения по закон орган. По изложените съображения настоящият съдебен състав не споделя становището, изразеното в постановеното по реда на чл.290 и сл. ГПК решение № 21 от 25.03.2013 год., по т.д.№ 290/2012 год. на І т.о. на ВКС, според което настъпилият във фазата на въззивното производство факт, свързан с влизане в сила на осъдителна присъда за ищеца, с която той е бил лишен от право да упражнява търговска дейност за срок от пет години, не би могло да повлияе на развитието на съдебното производство по отношение на първото атакувано решение. В останалата част, решението на Варненския апелативен съд, като неправилно следва да бъде отменено. Влязлата в сила присъда, с която ищеца е лишен от упражняване на право по чл.37, ал.1, т.6 НК за определен период от време, ограничава единствено някои от елементите на правото на членство на същия, както е посочено и в цитираното по – горе решение на І т.о. на ВКС по т.д.№ 290/ 2012 год., които свързани с участието му в управлението и представителството на дружеството са неотносими към правото му на съдружник да участва в работата на ОС за избор на управител на ЮЛ- търговец. Следователно правният интерес за ищеца по отношение на второто атакувано с иска по чл.74, ал.1 ТЗ решение на процесното ОС не е отпаднал и по надлежно упражненото потестативно право от неговия носител Варненският апелативен съд е дължал произнасяне по същество. В този см. по отношение на второто атакувано с иска по чл.74 ТЗ решение на процесното ОС настоящият съдебен състав възприема разрешението на обусловилия допускане на касационното обжалване правен въпрос, дадено с решение № 21 от 25.03.2013 год., по т. д.№ 290/ 2012 год. на І т.о. на ВКС. Или, като е приел, че искът е недопустим и в тази му част, поради липса на правен интерес за ищеца, въззивният съд е постановил обжалвания съдебен акт при наличие на въведеното с касационната жалба оплакване за процесуалната му незаконосъобразност,налагащо отмяната му. На основание чл.293, ал.3 ГПК в посочената по- горе част делото следва да бъде върнато на Варненския апелативен съд, който да се произнесе по същество на направените във въззивната жалба оплаквания. При новото разглеждане на делото въззивният съд дължи произнасяне и по отговорността за деловодните разноски на страните в касационната инстанция. Водим от горното, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА въззивното решение на Варненския апелативен съд № 253 от 11.11.2011 год., по в.т.д.№ 372/2011 год., в частта, с която е обезсилено, като недопустимо, решение № 38/01.02.2011 год., по т.д.№ 89/ 2009 год. на Разградския окръжен съд по предявения от Д. В. К. срещу [фирма], [населено място] иск за отмяна решението на ОС на съдружниците, проведено на 11.09.2009 год. за избор на нов управител, в лицето на инж. А. М. А.. ВРЪЩА делото в тази му част на същия съд за ново разглеждане от друг състав. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение на Варненския апелативен съд в останалата му част. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: