4 1 Р Е Ш Е Н И Е № 323 София, 12 юни 2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на седми юни две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ КАПКА КОСТОВА при участието на секретаря Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Мария Михайлова изслуша докладваното от съдия Евелина Стоянова дело № 1035 по описа за 2013 година. С присъда по нохд № 418/12 г. Окръжният съд-гр.Бургас признал подсъдимия П. В. Б. за виновен и го осъдил, както следва: 1) за деяние, извършено на 30.07.2010 г., на основание чл.194, ал.1, чл.58а, ал.1 и чл.54 НК на четири години лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване в затворническо общежитие от закрит тип – чл.65, ал.2, във връзка с чл.60, ал.1 и чл.59, ал.1 от ЗИНЗС; 2) за деяния, извършени на 30.07.2010 г., на основание чл.249, ал.1, във връзка с чл.26, ал.1, чл.58а, ал.1 и чл.54 НК на четири години и осем месеца лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване в затворническо общежитие от закрит тип – чл.65, ал.2, във връзка с чл.60, ал.1 и чл.59, ал.1 от ЗИНЗС, и глоба в размер на 3000 лева; 3) на основание чл.23, ал.1 НК е определено общо наказание от четири години и осем месеца лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване в затворническо общежитие от закрит тип; 4) на основание чл.23, ал.3 НК БОС присъединил към определеното общо наказание и наказанието глоба в размер на 3000 лева; 5) на основание чл.45 от ЗЗД подс.Б. е осъден да заплати на Б. К. Петков сумата от 17 218 лева, представляваща обезщетение за имуществени вреди, ведно със законната лихва от 30.07.2010 г. до окончателното й изплащане; 6) БОС ангажирал отговорността на подсъдимия за държавна такса и направените по делото разноски, в това число и тези на частния обвинител и граждански ищец. С решение № 123 от 23.07.2012 г. по внохд № 144/12 г., образувано по жалба на подсъдимия Б., Апелативния съд-гр.Бургас потвърдил присъдата. С решение № 501 от 10.12.2012 г. по кд № 1784/12 г., образувано по жалба на подсъдимия, ВКС, трето наказателно отделение, оставил в сила решението на БАС. Настоящото производство пред ВКС, първо наказателно отделение е образувано по повод искания на главния прокурор на Република България и осъдения Б.. Главният прокурор иска възобновяване на посочените дела и изменение на постановените по тях съдебни актове в частите, в които е определен типа на затворническото общежитие по отношение на наложените три наказания лишаване от свобода – две за престъпленията предмет на делото и за общото наказание определено на основание чл.23, ал.1 НК, с определяне на открит тип затворническо общежитие. На основание чл.420, ал.3 НПК изпълнението на присъдата е спряно. Пред ВКС прокурорът при Върховната касационна прокуратура поддържа искането и изразява становище за неоснователност на искането, подадено от осъдения Б.. Осъденият Б. претендира на основата на чл.422, ал.1, т.5 НПК наличието на основанията по чл.348, ал.1, т.т.1 и 3, като иска по реда на глава тридесет и трета от НПК намаляване размера на наложените му наказания и/или приложението на института на условното осъждане. Пред ВКС защитата на осъдения поддържа искането, изразява становище за основателност на искането на главния прокурор. Осъденият редовно призован, не се явява, заявил нежелание за лично участие в настоящото производство. Като съобрази горното, доводите на страните и след проверка ВКС, първо наказателно отделение установи: 1. Искането на осъдения П. Б. следва да се остави без разглеждане, тъй като е процесуално недопустимо. Регламентираната в чл.420, ал.2 НПК възможност за осъдения да направи искане за възобновяване на наказателното дело в случаите по чл.422, ал.1, т.5 НПК, предполага влезлия в сила съдебен акт да не е бил проверяван по касационен ред по негова жалба, а настоящият случай не е такъв. 2. Искането на главния прокурор е допустимо, а разгледано по същество - основателно. Искането е подадено от процесуално легитимирана страна и доколкото е в интерес на осъдения - в законно определения срок. Свързано с изискванията на чл.422, ал.1, т.5 НПК, настоящият състав на ВКС не намира да са налице пречки за разглеждане на искането по същество. С искането се възразява, че спрямо Б. не е определен правилно типът на затворническото заведение, в което той следва да изтърпи наложените му наказания лишаване от свобода, както тези, определени за всяко едно от инкриминираните престъпления, така и наложеното му общо наказание, по реда на чл.23, ал.1 НК. От приложеното по делото свидетелство за съдимост на името на П. Б. е видно, че той е осъждан с присъда по нохд № 7918/05 г., влязла в сила на 22.11.2005 г., за деяние, извършено на 14.04.2004 г., на основание чл.316 НК на 3 месеца лишаване от свобода условно за срок от 3 години. Инкриминираните по настоящото дело престъпления са извършени на 30.07.2010 г. Вярно е, че когато лицето е осъдено условно, ако в изпитателния срок не е извършило друго престъпление, поради което следва да изтърпи отложеното наказание, настъпва реабилитация по право, която заличава осъждането и отменя за в бъдеще последиците, които законите свързват със самото осъждане – чл.86, ал.1, т.1, във връзка с чл.85, ал.1 от НК. Принципно това е така, освен ако в някое отношение със закон или указ е установено противното. Известно е, че такива отклонения са уредени в НК и ЗИНЗС, а именно : съгласно чл.30, ал.1 и 2 НК реабилитацията не е пречка за прилагане на правилата по чл.28 и чл.29 от НК („повторност” и „опасен рецидив”), ако деянието е извършено в рамките до пет години от изтичане на изпитателния срок, определен с влязла в сила присъда; съгласно § 3 от Допълнителните разпоредби на ЗИНЗС „рецидивисти”, по смисъла на специалния закон, са и тези, които са извършили престъпление до пет години от деня, в който е изтекъл изпитателният срок, определен с предходна влязла в сила присъда. От изложеното по-горе е видно, че Б. е извършил инкриминираните по делото престъпления тъкмо в пет-годишния срок от деня, в който е изтекъл изпитателния срок, определен му с присъдата по нохд № 7918/05 г., поради което същият се явява „рецидивист” по смисъла на ЗИНЗС. Това предопределя приложимост на чл.60, ал.1 от ЗИНЗС, а именно настаняване в затворническо общежитие от закрит тип при режим, определен в чл.61, т.2 ЗИНЗС, а именно – строг. Иначе казано, като не е съобразил казаното дотук, съдът по същество неправилно е определил първоначалния режим за изтърпяване на наказанието, респ. е допуснал касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 НПК. Това нарушение на закона, не е могло да бъде отстранено при проверката по реда на глава двадесет и трета от НПК. Положението на подсъдимия, може да бъде утежнено, единствено и само при наличието на съответен протест, респ. жалба от частния обвинител, каквито не са били поставени на вниманието на ВКС, трето наказателно отделение. Отделно от това искане по реда на чл.421, ал.1 НПК, с което се цели утежняване на положението на осъдения, е възможно в изрично уредения в закона срок – шест месеца от влизане в сила на съответния съдебен акт, относимо към настоящия случай – изтекъл на 23.01.2013 г. Безспорно е, че влязлата в сила присъда подлежи на изпълнение, при спазване на правилата по глава тридесет и втора от НПК и част втора от ЗИНЗС. Тъкмо правилата по ЗИНЗС указват, че типът на затворническото заведение, в което осъденият следва да бъде настанен за изтърпяване на наложеното му наказание лишаване от свобода, определя вида на режима за изтърпяване на същото наказание – виж чл.59- чл.61 от ЗИНЗС. Позоваването на чл.65, ал.2 от ЗИНЗС, не държи сметка, за това, че същото правило и да има приложение, то не е в случаите, когато се определя първоначален режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. Приложното поле на същата разпоредба на закона е свързано с възможностите за промяна/замяна на първоначално определените от съда тип на затворническо заведение и режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, които са поставени в зависимост на наличието или не на определени условия. Тези правила – за замяна/промяна, детайлно разчертани в раздел 5, глава 8 на ЗИНЗС, в частност – тези по чл.69, ал.2 и 3 ЗИНЗС, са неприложими при осъществяване на правомощията по чл.41, ал.6 от НК. Допуснатото нарушение на закона – НК и ЗИНЗС, препятства съществено изпълнението на влязлата в сила присъда. Отчитайки изложеното, предложението за определяне на друг тип затворническо заведение, а именно – такова от открит тип, е насочено към смекчаване положението на осъдения, в който смисъл, настоящият състав на ВКС, следва да измени въззивния съдебен акт. Водим от горното и на основание чл.425, ал.1, т.3 НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ по реда на възобновяването решение № 123 от 23.07.2012 г. по внохд № 144/12 г. на Апелативния съд-гр.Бургас, с което е потвърдена присъдата на Окръжен съд-гр.Бургас, постановена по нохд № 418/12 г., като ОПРЕДЕЛЯ наказанията лишаване от свобода, наложени на П. В. Б. за престъпления по чл.194 НК и чл.249 НК, както и това по реда на чл.23, ал.1 НК да се изтърпят в затворническо заведение от открит тип. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: