Р Е Ш Е Н И Е № 121 Гр. София, 21 март 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на петнадесети март през две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА ЧЛЕНОВЕ: 1. ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА 2. БИСЕР ТРОЯНОВ при участието на секретаря Надя Цекова и в присъствието на прокурора Явор Гебов разгледа докладваното от съдия Бисер Троянов наказателно дело № 243 по описа за 2013 г. Производството е по реда на Глава Тридесет и трета от НПК, образувано по искане на главния прокурор за възобновяване на производството по в.н.о.х.д. № 451/ 2012 г. на Окръжен съд – Пазарджик, отмяна на присъда № 46 от 16.10.2012 г. в частта, с която е приложено условно осъждане по чл. 66 от НК и връщане на делото за ново разглеждане за определяне на първоначален режим за изпълнение на наказанието лишаване от свобода и на типа на затворническото заведение. Искането се позовава на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК за неправилно приложение на чл. 66 от НК при липса на законовите предпоставки за това. Представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа искането и доводите в него. Осъденият В. А. П. не взема становище по делото. Върховният касационен съд, след като обсъди направеното искане, развитите съображения в съдебно заседание и извърши проверка на изтъкнатите основания за възобновяване, намира следното: С присъда № 46 от 16.10.2012 г. по в.н.о.х.д. № 451/ 2012 г. на Окръжен съд – Пазарджик била отменена оправдателната присъда на първоинстанционния съд и осъденият В. А. П. бил признат за виновен в извършеното в периода от 16.06.2010 г. до 11.04.2012 г. престъпление по чл. 191, ал. 3, във вр. с ал. 1 от НК и чл. 54 от НК, за което му било определено наказание от две години лишаване от свобода, изпълнението на което било отложено за изпитателен срок от три години, на основание чл. 66 от НК. Присъдата влязла в сила на 01.11.2012 г. Процесуално допустимото искане на главния прокурор е направено в законовия шестмесечен срок и е основателно. Постановената присъда за осъдения В. П. не е единствена. Той е осъждан и преди това за две деяния, извършени при условията на реална съвкупност, за които с определение по н.ч.д. № 2182/ 2008 г. на Районен съд – Пазарджик, в сила от 18.11.2008 г., било определено едно общо най-тежко наказание пробация с продължителност на мерките по чл. 42а, ал. 2, т. 1, 2 и 4 за срок от осем месеца. Осъденият не изпълнявал пробационните мерки. С определение по н.ч.д. № 338/ 2009 г. на Окръжен съд – Пазарджик, в сила от 06.06.2009 г., наказанието пробация било заменено с наказание лишаване от свобода за срок от четири месеца. На основание чл. 69, ал. 1 от НК лишаването от свобода било отложено за изпитателен срок от 2 години. Замененото, на основание чл. 43а, т. 2 от НК, наказание лишаване от свобода винаги е последица от незаконосъобразното поведение на осъдения. Целите по чл. 36 от НК не могат да бъдат постигнати с наложената с присъдата санкция, поради което законът предвижда възможност, макар и след влизането на съдебния акт в сила, да бъде наложена друга пробационна мярка (заедно с вече наложените) или да бъде заменено (изцяло или отчасти) наказанието пробация с наказание лишаване от свобода. По този начин определената с присъдата санкция се утежнява с допълнителна пробационна мярка или се заменя със следващата по вид по-тежка, а именно – с лишаване от свобода. Подлежащото на изпълнение наказание е това, което е постановено с определението на окръжния съд по реда на чл. 451-452 от НПК. След влизане в сила на съдебния акт лицето се счита за осъждано на последното наказание, което следва да изтърпи, а не на първоначално определеното с присъдата, тъй като след замяната то вече не подлежи на изпълнение. Когато една санкция се налага впоследствие това не променя правният й характер. Законът не я изключва от въведената в чл. 37 от НК система от наказания, нито й придава друго значение. Без съмнение определеният за изпълнение по чл. 43а, т. 2 от НК размер на лишаване от свобода също е наказание. В конкретния случай, престъплението по чл. 191, ал. 3 от НК е било извършено от осъдения П., след като му е било наложено наказание лишаване от свобода за срок от четири месеца за предходни две кражби, осъществени от него като непълнолетен. Окръжният съд в гр.Пазарджик не е имал основание отново да определи изпитателен срок по чл. 66 от НК, тъй като законовите предпоставки не били проявени – лицето вече е било осъждано на лишаване от свобода за престъпление от общ характер. Запис за това се съдържа и в свидетелството за съдимост на осъдения П. Прилагайки института на условното осъждане съдът е допуснал нарушение на закона по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК и неправилно е отложил изпълнението на наказанието от две години лишаване от свобода. Нарушението налага необходимост от възобновяване на въззивното производство, отмяна на присъдата в частта, с която е приложен чл. 66 от НК и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав за определяне на първоначален режим за изпълнение на наложената санкция и на вида на затворническото заведение. Тъй като осъждането за престъплението по чл. 191, ал. 3 от НК не е първо за осъдения П., първоначалният режим за изпълнение на лишаването от свобода следва да бъде определен по правилата на чл. 60, ал. 1 и чл. 61, т. 2 от ЗИНЗС. При новото разглеждане на делото съдът следва да извърши преценка за необходимостта от приложението на чл. 69, ал. 2 от НК. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 от НПК Р Е Ш И: ВЪЗОБНОВЯВА в.н.о.х.д. № 451/ 2012 г. на Окръжен съд – Пазарджик, ОТМЕНЯ присъда № 46 от 16.10.2012 г. в частта, с която е приложено условно осъждане по чл. 66 от НК и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: ОМ 1. 2. ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Теодора Стамболова по К.Н.Д.243/13 г.по описа на ВКС,2 н.о. Не споделям мнението на мнозинството в принципен план. Важимите в случая материални и процесуални текстове са тези по чл.43 А НК и чл.451 и сл.НПК. Цитираните разпоредби дават възможност, когато осъденият на пробация без основателна причина не изпълнява наложената му пробационна мярка, по съответен съдебен ред да му бъде определена друга такава или пробацията изцяло или отчасти да бъде заменена с лишаване от свобода в предвиден от закона размер /два дни пробация се равняват на един ден лишаване от свобода/. Следва ли след замяната на пробацията с лишаване от свобода да се счита, че лицето е осъдено на лишаване от свобода? Отговорът на този въпрос е от изключителна важност, защото оттук насетне ще се преценява какво наказание е възможно да бъде определено при следващо осъждане на лицето за престъпление, извършено след влизане на присъдата, по която е наложена пробация, в сила. При това трябва да се различават варианти преди замяната и след нея; както и с оглед активиране на предходно условно осъждане, съгласно чл.68 НК. Солидаризирам се с тезата,че замяната на наказанието пробация с лишаване от свобода е начин да се санкционира поведението на осъдения, който без основателна причина не изпълнява наложените пробационни мерки, но не променя вида на наказанието, определен с присъдата. В тази насока посочвам особено мнение, демонстрирано по Решение № 490/05.12.12 г., постановено по К.Н.Д. 1541/12 г.по описа на ВКС, 2 н.о., макар и да имам резерви към неговия финал. Моята аргументация на проблема е следната: Първо, очевидно е по цитираните норми на чл.43 А НК и чл.451 и сл. НПК, че са предвидени два вида замени- на една пробационна мярка с друга, както и на пробацията с наказание лишаване от свобода. Иначе казано, при съзнателно неизпълнение на пробационните мерки, обособяващи наказанието пробация, режимите са два- замяна на пробационната мярка с друга такава и замяна в лишаване от свобода. Тази замяна зависи от съответните посочени в закона лица, които могат да я искат- окръжен прокурор и председател на пробационния съвет по местоизпълнение на наказанието. При едни и същи предпоставки за замяна аз не намирам разумни аргументи порицаването на поведението при неизпълнение на пробацията да бъде третирано по различен начин. Второ, запозната съм с тълкувателно решение № 79/11.11.83 г.,на ОСНК, оповестено по н.д.76/83 г., на което се позовава искането на Главния прокурор за възобновяване на наказателното производство. То е постановено при условията на тогава съществуващия Закон за устройство на съдилищата /ЗУС/. Съгласно чл.52 от същия, тълкувателните решения служат за ръководство на съдилищата и особените юрисдикции и се различават от постановленията на пленума на ВС на НРБ, които според нормата на чл.59 ЗУС имат задължителна сила. Казаното е естествено, доколкото тълкувателните решения са се постановявали по конкретни дела, а постановленията на пленума по конкретни проблеми. Като оставям настрана въпроса, че в цитираното тълкувателно решение иде реч за наказания поправителен труд и задължително заселване, влизащи в системата на наказанията през 1983 г., едното от които понастоящем е пробационна мярка, а другото не фигурира сред прогласените в НК наказания, доколкото може да се приеме принципна относимост към настоящата ситуация, е решено, че лицата с такива определени наказания, спрямо които е постановена замяна с лишаване от свобода по тогавашния ред на чл.43,ал.7 и 8 и чл.48,ал.6 НК, се считат за осъждани на лишаване от свобода. Най-малкото, което ще кажа, е че при прочита на пестеливата и на практика декларативна аргументация, която се явява ръководна, а не задължителна, категорично не мога да бъда убедена в правилността на възприетата теза, в контекста на сегашното уреждане на въпроса с пробацията и нейната замяна, изяснена по-горе. Казано по друг начин, въпреки че обсъжданото тълкувателно решение все още е в сила, в рамките на същия действащ НК, то трябва да бъде обмисляно в светлината на настъпилите промени в материалния закон и разпоредбите на процесуалния такъв. На последно, но съвсем не по важност, място, пробацията и лишаването от свобода са две отделни наказания. Всяко от тях следва да бъде определяно с присъда и изпълнявано на основание влязла в сила присъда. Съгласно чл.14,т.7 от Международния пакт за граждански и политически права никой не може да бъде съден или наказван за престъпление, за което вече е бил окончателно осъден или оправдан съгласно закона и наказателната процедура на всяка страна. Лицата, за които става дума, са окончателно осъдени на наказание пробация и промяна на това наказание с друго в хода на изпълнението му, макар и по предвиден в процесуалния закон ред, не може да изиграе роля на окончателно осъждане. Следователно, възприемане на позиция, че замяната на наказанието пробация с наказание лишаване от свобода, следва да бъде тълкувано в насока, че лицето се счита на осъждано на лишаване от свобода с всичките последици в тази връзка, не се схожда с цитираната разпоредба от международния пакт. А същият е част от вътрешното право и има приоритет пред противоречащите му вътрешни норми, съгласно разпоредбата на чл.5,ал.4 от Конституцията на РБ. Изъкнатото в генерален план е пряко относимо към настоящия казус. В съобразие с него намирам, че искането на Главния прокурор за възобновяване на наказателното производство следва да бъде оставено без уважение. СЪДИЯ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА