Р Е Ш Е Н И Е № 114 София, 26.10.2012 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в публично заседание на двадесет и седми септември през две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА МАРИАНА КОСТОВА при секретаря Милена Миланова при участието на прокурора като изслуша докладваното от съдията Караколева т.д. № 907 по описа за 2011 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 – чл.293 ГПК по касационна жалба на [фирма] чрез адвокат В. Т. срещу решение № 719/29.04.2011 г. на Софийски апелативен съд /САС/ по т.д. № 476/2010 г. В касационната жалба касаторът поддържа оплаквания за неправилност и недопустимост на обжалваното решение. Твърди, че въззивният съд се произнася по допустимостта на първоинстанционното решение само в обжалваната му част с оплаквания за недопустимост, но е недопустимо при сега действащия ГПК, съдът сам да открива пороци на решението, които страните не твърдят да са налице. Касаторът иска обезсилване на обжалваното решение като недопустимо или неговата отмяна като неправилно като се постанови друго решение, отхвърлящо предявения срещу [фирма] иск. Ответникът по жалбата – [фирма] оспорва допускането на касационната жалба и същата по същество, по съображения в писмен отговор и писмена защита. Поддържа, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила, а ако се приеме, че допуснатите от първоинстанционния съд процесуални нарушения във връзка с доклада му не водят до недопустимост на решението му, въззивното решение следва да се отмени и делото се върне за разглеждане по същество от друг състав на въззивния съд. С определение № 222/19.03.2012 г. ВКС, ТК, първо отделение е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на СГС на основание чл.280 ал.1 т.3 ГПК при въпрос: Процесуалните нарушения на първоинстанционния съд във връзка с доклада му до какъв порок на решението водят – недопустимост или неправилност? Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. ВКС, ТК, първо отделение като съобрази доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните, намира следното: Касационната жалба е основателна. Пред Софийски градски съд /СГС/ е предявен частичен иск от [фирма] срещу [фирма] по чл.265 ал.1 ЗЗД за сумата 376000 лв. Ищецът претендира сумата като възнаграждение по възложени, изпълнени и приети СМР по сключен договор с ответника. Искът е отхвърлен от СГС, чието решение е обезсилено от САС, а делото е върнато на СГС за ново разглеждане. САС е приел, че в първото по делото заседание /в което делото е и обявено за решаване първоначално/ „СГС е направил доклад, в който е преповторен текста от определението му по чл.374 ал.1 ГПК, като в доклада от първото открито съдебно заседание липсва произнасяне за това кои права и обстоятелства се признават, кои обстоятелства се нуждаят от доказване, как се разпределя доказателствената тежест за подлежащите на доказване факти. На страните не са били дадени указания за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства, нито им е била предоставена възможност да изложат становището си във връзка с дадените указания и доклада по делото, както и да предприемат съответните процесуални действия”. САС е приел, че допуснатото от СГС процесуално нарушение е „толкова съществено, че поправянето му от въззивния съд чрез изготвянето на доклад в съответствие с изискванията на чл.146 ГПК би довело до наложителното провеждане на всички онези процесуални действия, които е следвало да бъдат извършени от първоинстанционния съд…, което пък би имало за последица лишаването на страните от въззивна проверка на решението”. Именно това налага /според САС/ първоинстанционното решение да бъде обезсилено и делото да бъде върнато за разглеждане от първоинстанционния съд с указания да бъде изготнвен доклад по чл.375 ал.1 ГПК и да бъдат извършени всички последващи съдопроизводствени действия По така поставения въпрос, с оглед на който ВКС е допуснал касационно обжалване на делото, настоящият състав на ВКС намира следното: Процесуалните нарушения на първоинстанционния съд във връзка с доклада му водят до неправилност, а не до недопустимост на постановеното решение. Съображенията на настоящия състав на ВКС за този извод са следните: Недопустимо е решението, което не отговаря на изискванията, при които делото може да се реши по същество. Такова е решението, постановено въпреки липсата на право на иск или ненадлежното му упражняване, както и ако съдът е бил десезиран. Липсата на положителна или наличието на отрицателна процесуална предпоставка правят решението недопустимо. Недопустимо е и това решение на въззивна инстанция или на ВКС, с което делото е било решено по същество макар, че жалбата е следвало да се остави без разглеждане като недопустима, поради просрочие. Неправилно е това валидно и допустимо решение, което противоречи на действителното правно положение. /Българско гражданско процесуално право, девето преработено и допълнено издание първо по действащият ГПК, страници 505, 506 /. Основанията и последиците при констатирана недопустимост или неправилност на обжалвано решение са регламентирани в чл.270 ал.1, чл.281 т.3 и чл.293 ал.3 и 4 ГПК. Налице е задължителна практика на ВКС, постановена по реда на чл.290 ГПК по въпроса представлява ли съществено процесуално нарушение на съда липсата на доклад, който да отдели спорното от безспорното, да дава указания кои са подлежащите на доказване факти и обстоятелства и чия е тежестта на доказване, както и длъжен ли е въззивният съд да отстрани това нарушение на първоинстанционния съд – р. № 886/23.12.2010 г по гр.д. № 1553/009 г., р. № 458/23.11.2011 г. по гр.д. № 73/2011 г., р. № 700/06.12.2010 г. по гр.д. № 304/ 2010 г., р. № 429/25.11.2011 г. по гр.д. № 3/2011 г., р. № 307/20.03.2012 г. по гр.д. № 284/2011г . и др. В цитираната практика на ВКС, която настоящият състав на ВКС споделя напълно, последователно се приема, че при допуснато процесуално нарушение от първоинстанционния съд във връзка с извършен, от него доклад по чл.146 ГПК, въззивният съд е длъжен да повтори опороченото действие като извърши доклад по делото и укаже на страните фактите, които се нуждаят от доказване. Това е така, защото въззивният съд е длъжен да следи за допуснатите от първоинстанционния съд процесуални нарушения. Принципът на служебното начало /чл.7 ГПК/ вменява в задължение на първоинстанционния съд да изясни чрез въпроси към страните техните твърдения и фактите, които са от значение за делото, като изготви доклад по чл.146 ГПК, а неизпълнението на тези задължения от първата инстанция води до задължение на въззивния съд да отстрани нарушенията и сам да извърши пропуснатите процесуални действия. Въззивният съд е длъжен да направи нов доклад по делото ако в доклада на първоинстанционния съд и до момента на подаване на въззивната жалба не са били изяснени твърденията на страните и не е била разпределена доказателствената тежест в процеса. При липса на дадени от съд указания, процесуалното бездействие на страната не може да има за последица преклудиране на правото да го извърши. В настоящия случай САС е констатирал процесуално нарушение от първоинстанционния съд във връзка с неизвършен, съобразно изискванията на чл.146 ГПК доклад, което е съществено и на което въззивникът изрично се е позовал в допълнението си към въззивната жалба – лист 9 от въззивното дело, но като въззивен съд САС не е повторил опороченото дейстие на първоинстанционния съд – не е направил нов доклад по делото, не е дал съответните указания на страните. Като не е сторил това САС е допуснал съществено процесуално нарушение, довело до неправилност на постановеното от него решение, обезсилващо първоинстанционното решение. Ето защо, решението на САС е неправилно /чл.281 ал.1 т.3 ГПК/, следва да се отмени и делото се върне за ново разглеждане от въззивния съд на основание чл.293 ал.3 ГПК за извършване на следващото се съдопроизводствено действие – изготвяне на доклад по делото и произнасяне по въззивната жалба на [фирма]. При повторното разглеждане на делото от САС, съдът следва да се произнесе и по направените разноски във ВКС /чл.294 ал.2 ГПК/. Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.293 ал.3 ГПК, съдът: Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 719/29.04.2011 г. на Софийски апелативен съд по т.д. № 476/2010 г. и ВРЪЩА делото на друг състав на същия съд за ново разглеждане и произнасяне по въззивната жалба на [фирма] съобразно дадените по-горе указания. РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.