Р Е Ш Е Н И Е № 50160 Гр. София, 13.02.2023 год. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, ІІ-РО отделение, в публично съдебно заседание на двадесет и трети ноември през две хиляди двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ХОРОЗОВА ИВАНКА АНГЕЛОВА При участието на секретаря Силвиана Шишкова, като изслуша докладваното от съдия Петя Хорозова т.д. № 1391/2021 год., за да се произнесе, взе предвид: Производството е по реда на чл.290 ГПК. Образувано е по съвместна касационна жалба, подадена от С. Г. Т. и Д. В. Т., двамата от [населено място], чрез процесуален пълномощник, против решение № 21 от 01.04.2021 г. по в.т.д.№ 5/2021 г. по описа на Бургаския апелативен съд, с което е отменено решение № 213 от 20.08.2020 г. по т.д.№ 540/2019 г. по описа на Бургаския окръжен съд и вместо него е постановено друго, с което касаторите са осъдени да заплатят солидарно на БГС-КОНСУЛТ ЕООД, [населено място], сумата от 46 200 лв. – главница по спогодба от 10.02.2011 г., сумата 18 850.60 лв. – лихва за забава върху главницата за периода от 06.11.2014 г. до 17.10.2019 г., ведно със законната лихва, считано от 18.10.2019 г. – датата на предявяване на иска - до окончателното плащане на главницата; както и разноските по делото. В касационната жалба се твърди, че обжалваното решение е неправилно на основание чл.281 т.3 ГПК, като постановено в нарушение на материалния закон, а именно чл.103 ал.2 вр. чл.104 ал.2 ЗЗД, и практиката на ВКС по прилагането му. Съдът правилно е установил, че вземането на ответниците за неустойка е реално възникнало и е станало изискуемо на 12.08.2013 г., но в нарушение на закона е приел, че чрез съдебно възражение за прихващане не могат да се предявяват погасени по давност вземания, както и че компенсацията няма обратно действие. По подробно изложени съображения се моли въззивното решение да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което предявените искове да бъдат отхвърлени, с присъждане на разноските във въззивната и касационната инстанция. Насрещната страна с писмен отговор, подаден в срока по чл.287 ал.1 ГПК, чрез процесуален пълномощник, изразява подробно становище за неоснователност на касационната жалба, което поддържа в съдебно заседание. Претендира разноски. С оглед постановеното след акта на въззивния съд Тълкувателно решение № 2/2020 г. от 18.03.2022 г. по тълк. дело № 2/2020 г. на ОСГТК на ВКС, касационно обжалване е допуснато за проверка на съответствието на решаващите мотиви на въззивния съд за изхода на спора със задължителните разяснения, дадени в цитираното тълкувателно решение, по въпроса за момента, от който поражда действие предявеното чрез възражение в процеса изявление за прихващане и дали спрямо това възражение е приложима разпоредбата на чл.103 ал.2 ЗЗД. За да се произнесе по реда на чл.290 ал.2, вр. чл.293 ГПК, като взе предвид оплакванията в касационната жалба и данните по делото, съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, II-ро отделение намери следното: За да уважи исковете с правно основание чл.79 ал.1 вр. чл.365 и чл.86 ЗЗД, произтичащи от споразумение между страните, сключено на 10.02.2011 г. във връзка с уговорките по нот.а. № 46/06.02.2009 г., по повод задължението на ищеца по построяването на жилищен имот, за което ответниците са му учредили право на строеж, и тяхно насрещно задължение да заплатят обезщетение за получените вповече 35 кв.м. РЗП до момента на въвеждане на строежа в експлоатация, съставът на въззивния съд е приел за неоснователно предявеното от последните възражение за прихващане с тяхно насрещно вземане по чл.92 ал.1 ЗЗД, представляващо договорна неустойка за забава по т.IХ от нот.а. № 46/06.02.2009 г., в размер на 30 000 евро, поради погасяване на същото по давност. От фактическа страна съдът е съобразил, че срокът за плащане на претендираното от ищеца вземане е изтекъл на 06.11.2014 г., вземането на ответниците за неустойка е станало изискуемо на 12.08.2013 г. и с оглед чл.111 б.Б ЗЗД се е погасило по давност на 12.08.2016 г. От правна страна при разглеждане на възражението за прихващане съдът е приел, че разпоредбата на чл.103 ал.2 ЗЗД в случая е неприложима, доколкото касае само случаи на извънсъдебно изявление за прихващане, при наличие на условията на чл.103 ал.1 ЗЗД. Приел е, че за разлика от това, евентуалното възражение за прихващане е процесуално действие за защита срещу иска, при което насрещните вземания се погасяват занапред. Фактическият състав на правото да се извърши прихващане по чл.103 ал.1 ЗЗД изисква съществуване на две действителни, насрещни и еднородни задължения, като активното вземане следва да е изискуемо и ликвидно. Последното изискване не е налице, ако вземането е предмет на спор, който не е разрешен със СПН. В конкретния случай, преди изтичане на срока на погасителната давност не е отправено волеизявление по чл.103 ал.1 ЗЗД и ответниците са оспорвали претендираното от ищеца вземане. Вземането е спорно и неликвидно, като изявлението за компенсация е въведено в процеса след изтичане на тригодишния давностен срок по чл.111 б. Б ЗЗД. Поради спорния си характер вземането не е ликвидно и компенсацията не може да се допусне, т.к. прихващането не е можело да бъде извършено преди погасяването по давност на съдебно заявеното насрещно вземане. Решението не съответства на задължителните указания, дадени с Тълкувателно решение № 2/2020 г. от 18.03.2022 г. по тълк. дело № 2/2020 г. на ОСГТК на ВКС по приложението на чл.103 и чл. 104 ЗЗД, и съдържащо отговор на правния въпрос, по който е допуснато касационното обжалване. Според законовите разпоредби, когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението си; Прихващането се допуска и след като вземането е погасено по давност, ако е могло да бъде извършено преди изтичането на давността – чл.103 ал.2 ЗЗД; Прихващането се извършва чрез изявление на едната страна, отправено до другата, като то не може да бъде направено под срок или под условие, освен под условието, че предявеното пред съд вземане ще бъде уважено; Двете насрещни вземания се смятат погасени до размера на по-малкото от тях от деня, в който прихващането е могло да се извърши - чл.104 ал.2 ЗЗД. Видно от приетото в цитирания по-горе акт на нормативно тълкуване, прихващането се извършва при условия, че активното вземане е изискуемо и ликвидно, каквито не се поставят за пасивното вземане – достатъчно е същото да бъде изпълняемо. Що се отнася до действието на прихващането - то винаги настъпва с обратна сила, а именно от първия ден, в който е можело да се извърши - когато активното вземане е станало изискуемо, а пасивното – поне изпълняемо. Кога е настъпила ликвидността на вземането на прихващащия - в процеса или извън него - е без значение за обратното действие на погасителния способ. Изложени са съображения, че изводът за обратното действие на прихващането произтича пряко от чл.104 ал.2 ЗЗД, който не разграничава извънсъдебното от съдебното прихващане, а такова разделяне не се прави и в чл.298 ал.4 ГПК. Допълнителен аргумент за обратното действие на погасителния способ произтича и от възможността да се прихване с погасено по давност вземане, когато пасивното вземане е възникнало преди да изтече давностният срок за вземането на прихващащия (чл.103 ал.2 ЗЗД). Посочено е, че ако се приеме, че при съдебното прихващане погасителният ефект настъпва с влизане в сила на решението, с което възражението е уважено, защото тогава се осъществява изискването за ликвидност на активното вземане, този момент трябва да се възприеме за най–ранния, в който прихващането е могло да се извърши. При съдебно прихващане с активно вземане, което е погасено по давност още при въвеждане на възражението, влизането на решението в сила винаги ще следва по време момента на изтичане на давностния срок. Това обстоятелство би изключило всяка възможност за съдебно прихващане с погасено по давност вземане и поради това се намира в противоречие с чл.103 ал.2 ЗЗД. С оглед разясненията в цитираното по-горе тълкувателно решение, въззивното решение се явява постановено в нарушение на материалния закон. Неправилни са изводите на въззивния съд, че чрез възражение за прихващане ответниците не могат успешно да упражнят правата си по своето насрещно вземане, поради погасяването му по давност, тъй като прихващането би имало действие занапред, както и че поради неустановяването му със сила на пресъдено нещо преди процеса, вземането не е ликвидно и затова не отговаря на изискването на чл.103 ал.1 ЗЗД. Предвид изложеното, въззивното решение следва да бъде касирано и вместо него да бъде постановено друго по съществото на спора, с което предявеният иск да бъде отхвърлен, доколкото изискванията на закона за уважаване на възражението за прихващане са безспорно установени – в случая са налице две еднородни, насрещни и изискуеми вземания, насрещното вземане за неустойка е с по-голям размер от предявеното с исковата молба, последното е възникнало преди изтичането на давността на предявеното чрез възражение за прихващане вземане, а ликвидността и на двете вземания е установена в процеса. При този окончателен изход от спора, в полза на касаторите следва да бъдат присъдени разноски, съобразно направеното от тях искане и доказателствата за извършване на такива, в размер на 2 331 лв. Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 21 от 01.04.2021 г. по в.т.д.№ 5/2021 г. по описа на Бургаския апелативен съд и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ иска на БГС – КОНСУЛТ ЕООД срещу С. Г. Т. и Д. В. Т. за солидарното им осъждане да му заплатят сумата от 46 200 лв. – главница по спогодба от 10.02.2011 г. към договор за учредяване право на строеж срещу задължение за построяване на обекти в жилищна сграда по нотариален акт № 46, т.I, рег.№ 268, нот. дело № 40 от 06.02.2009 г. на нотариус М. В. с рег. № 370, както и сумата от 18 850.60 лв. – лихва за забава върху главницата за периода от 06.11.2014 г. до 17.10.2019 г., на основание чл.79 ал.1 вр. чл.365 и чл.86 ЗЗД, поради уважено възражение за прихващане с вземане за неустойка по т. IХ на нотариален акт № 46, т.I, рег.№ 268, нот. дело № 40 от 06.02.2009 г. ОСЪЖДА БГС – КОНСУЛТ ЕООД с ЕИК[ЕИК] да заплати на С. Г. Т. с ЕГН [ЕГН] и Д. В. Т. с ЕГН [ЕГН] сумата 2 331 лв. – съдебно-деловодни разноски за въззивната и касационната инстанция. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: