Р Е Ш Е Н И Е № 84 София, 14 март 2011 година Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на трети февруари две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: САША РАДАНОВА ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ФИДАНКА ПЕНЕВА при участието на секретаря Иванка Илиева и в присъствието на прокурора Димитър Генчев изслуша докладваното от съдията Красимир Харалампиев н. дело № 29/2011 година. Производството е образувано по реда на гл. ХХХІІІ НПК по искане от осъдения В. Н. П. за възобновяване на нохд № 120/2010год. по описа на Районен съд-Павликени, отмяна на постановената по него присъда от 26.07.2010 год. и на решение № 206 от 02.12.2010 год. по внохд № 555/2010 год. на В. окръжен съд, с което тя е потвърдена в частта по авторството и вината на осъдения по предявеното му с обвинителния акт обвинение и връщане на делото за ново разглеждане. Излагат се съображения за допуснати нарушения на материалния и на процесуалния закон - основания за възобновяване и отмяна по чл. 422, ал. 1, т. 5, във вр. чл. 348, ал. 1, т.т. 1 и 2 НПК. Навежда се доводът за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила при оценката на доказателствените средства, което е довело до ограничаване правото на защита на осъдения. Въззивният съд не е отговорил обстойно на възраженията на осъдения срещу постановената присъда както изисква чл. 339, ал. 2 от НПК, а при едностранния анализ на доказателствата се е задоволил да направи извода, че обвинението е доказано по несъмнен начин. Констатациите на същата инстанция по същество, относими към предмета на доказване, не са основани на обективно, пълно и всестранно изследване на всички обстоятелства по делото така, както го задължават разпоредбите на чл. 13, чл. 14 и чл. 107 от НПК и това се е отразило в изграждане на неправилното вътрешно убеждение за виновността на осъдения, а от там и до постановяване на незаконосъобразен съдебен акт. Пред касационния състав осъденият и защитникът му поддържат искането по изложените в него и в представеното писмено допълнение съображения. В подкрепа на доводите си за допуснато нарушение по чл. 303 от НПК и за едностранен подход на съда към доказателствената съвкупност, в допълнението защитата прави собствен анализ на събраните по делото доказателства, с изводи за невиновността на осъдения. Доводът за нарушение на чл. 13 от НПК е обоснован с твърдението, че съдът не е направил необходимото за разкриване на обективната истина, тъй като не е обсъдено поведението на свидетелите на местопрестъплението-М.Д. и Кр. Ж., което следвало да се прецени като съучастие в престъплението по смисъла на чл. 20, ал. 2 или ал. 4 от НК. Представителят на ВКП изразява мнение, че искането на осъдения за възобновяване на делото е неоснователно и не следва да бъде уважено. Върховният касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда от 26.07.2010 год. по нохд № 120/2010 год. на Павликенския районен съд подсъдимият В. Н. П. е признат за виновен в това, че: 1. На 15.08.2009 год. в землището на[населено място] извършил действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление с ненавършилата 14-годишна възраст Моли Едуардс от В., като употребил сила и заплашване, поради което и на основание чл. 150, ал. 1, пр. 1 и чл. 54 от НК е осъден на една година лишаване от свобода, като е определен първоначален „Общ” режим за изтърпяване на наказанието в затворническо общежитие от „закрит” тип; 2. По същото време и място се съвкупил с ненавършилата 18-годишна възраст Моли Едуардс от В., като я принудил към това със сила и заплашване, поради което и на основание чл. 152, ал. 2, т. 1, във вр. ал. 1, т. 2 и чл. 54 от НК е осъден на четири годинини лишаване от свобода, като му е определен първоначален „Общ” режим за изтърпяване на наказанието. На основание чл. 23, ал. 1 от НК съдът е определил на подсъдимия едно общо наказание от четири години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален „Общ” режим в затворническо заведение от „закрит” тип. На основание чл. 25, ал. 1, във вр. чл. 23, ал. 1 от НК съдът е извършил групиране с наказанието по влязлата в сила присъда по нохд № 134/2009 год. на РС-Царево и му е определил едно общо най-тежко наказание от четири години лишаване от свобода, което постановил П. да изтърпи при първоначален „Общ” режим в затворническо заведение от „закрит” тип. На основание чл. 59, ал. 1 от НК е приспаднато предварителното задържане на П. по взетата му по делото мярка за неотклонение ”Задържане под стража”, считано от 17.08.2009 год. до 25.02.2010 год. На основание чл. 68, ал. 1 от НК съдът е привел в изпълнение наказанието от шест месеца лишаване от свобода по влязлата в сила присъда по нохд № 78/2009 год. на РС-Генерал Тошево и постановил наказанието да се изтърпи при първоначален „Общ” режим в затворническо общежитие от „закрит” тип, като по тази присъда е приспаднато предварителното задържане на осъдения за периода от 17.03.2009 год. до 03.04.2009 год. Съдът се е произнесъл и по веществените доказателства и по разноските по делото, които присъдил в тежест на осъдения. С решение № 206 от 02.12.2010 год. по внохд № 555/2010 год. Великотърновският окръжен съд е изменил присъдата, както следва: Отменил е начина на изтърпяване на определеното с присъдата по нохд № 120/2010 год. общо наказание, като на основание чл. 61, т. 2 от ЗИНЗС е постановил П. да го изтърпи при първоначален „Строг” режим в затвор или затворническо общежитие от „закрит” тип; Коригирал е обжалваната присъда и в частта, с която на основание чл. 68, ал. 1 от НК е приведено в изпълнение наказанието по влязлата в сила присъда по нохд № 78/2009 год., като постановил наказанието по нея осъденият да изтърпи отделно. Повторно се е произнесъл по въпроса за приложение на чл. 59, ал. 1 НК, като е приспаднал времето, през което осъденият е бил задържан под стража. В останалата част присъдата е потвърдена. Искането на осъдения за възобновяване на производството по делото е допустимо, защото е подадено на основание чл. 420, ал. 2 НПК, в срока по чл. 421, ал. 3 НПК спрямо влязъл в сила подлежащ на възобновяване по чл. 419 НПК съдебен акт, като частично е основателно. Павликенският районен и Великотърновският окръжен съд са изградили вътрешното си убеждение по фактите от предмета на доказване въз основа на цялостен анализ на доказателствените източници, чието съдържание е ценено при спазване правилата на формалната логика. Не са допуснати нарушения по чл. 14 и чл. 107 НПК, като законът е приложен правилно. Двете решаващи по фактите съдилища мотивирано са посочили на кои доказателства основават констатациите си, кои от тях не кредитират като недостоверни. В съответствие с изискванията на чл. 313 и чл. 314 НПК въззивният съд е направил цялостна проверка на обжалваната пред него присъда и след като е обсъдил защитните доводи на осъдения, съобразно разпоредбата на чл. 339, ал. 2 НПК, ги е отхвърлил като неоснователни. Установените от въззивния съд фактически положения за авторството на П. в двете деяния, предмет на обвинението, са аналогични на констатациите на първата инстанция и са основани на обективен, всестранен и пълен анализ на обстоятелствата по делото. С проверяваното решение е даден отговор на всички възражения и доводи във въззивната жалба на защитника на П.-адв. Д. П., както и в устната пледоария на последния и втория му защитник-адв. Р. И. по отношение незаконосъобразността на присъдата на първата инстанция. Доказателствата са били обсъдени и подложени на задълбочена и внимателна проверка с оглед установяване на достоверността им. Съдът аргументирано е посочил, защо не възприема възраженията по оспореното от осъдения авторство на деянията, както и твърдението за допуснати от първоинстанционния съд съществени нарушения на процесуалните правила. Доводът, че в хода на наказателното производство не са били разследвани и привлечени като съучастници в престъплението други наказателноотговорни лица е неотносим в настоящото производство. Съобразно чл. 46 от НПК, само и единствено прокурорът повдига и поддържа обвинението за престъпления от общ характер, което се основава на принципа залегнал в чл. 127, т. 3 от Конституцията. . Неоснователен е доводът, че законът е нарушен, като подсъдимият е осъден за две отделни деяния, а не само за по-тежкото от тях въззведено от обвинението с довода, че блудството се поглъща от състава по чл. 152 от НК. Престъпленията по чл. 150 и по чл. 152, ал. 1, т. 2 от НК са двуактни престъпления, като принудата е елемент от фактическия състав и на двете престъпления. В случая, принудата е предшествала и съпровождала, както блудствените действия, така и осъществяването на полов акт с жертвата, затова, двете престъпления са извършени от подсъдимия в реална съвкупност. Използваната от осъдения П. принуда по отношение на пострадалата Едуардс е част от изпълнителното деяние и на двете престъпления- той е използвал заплаха и сила, като й нанасял удари и я дърпал за косата, за да я принуди да удовлетвори половото му желание без съвкупление, като поставил против волята й половия си член в устата й, а след това и осъществил с нея полов акт, като преди това със сила е свалил дънките й, въпреки оказаната от нея съпротива. Осъденият е съзнавал, че пострадалата не желае осъществяването на полова близост, тъй като тя категорично е демонстрирала това свое нежелание. П. е въздействал върху психиката на жертвата, за да сломи съпротивата й, като крещял и я заплашвал с юмруци, което пострадалата възприела като заплаха, макар да не е разбирала български език, тъй като действията му паралелно са били съпроводени и с физическо насилие, за да постигне желаната от него цел и по двата престъпни състава. От субективна страна и двете деяния са осъществени при пряк умисъл. Осъденият е съзнавал несъгласието на жертвата да се съвкупи с него и да извърши действия по половото му удовлетворяване, факта, че тя не е навършила 18 години, както и съзнавал принудителния характер на употребеното насилие и заплашване и именно чрез тях е целял да сломи нейната съпротива, за да станат възможни извършването на блудствените действия и на половия акт. Аргументирано съдът е посочил, защо не възприема становището по оспореното авторство на осъдения срещу обвинението на базата на събраните и проверени обилни доказателства и доказателствени средства, а именно: от показанията на последователните и непротиворечиви показания на пострадалата и на присъствалата на местопроизшествието свидетелка Е. С.; от извършените в съответствие с процесуалните изисквания разпознавания на осъдения във фазата на досъдебното производство от пострадалата и от С.; от показанията на свидетелите М.Й. и С. П., които са изложили факти за състоянието на пострадалата и С. рано сутринта след инкриминираната с обвинителния акт дата и обясненията на двете пред последния- той и кмет на[населено място], че Моли е била изнасилена. Тези гласни доказателства не са в противоречие със заключението на съдебномедицинската експертиза, която установила наличие на сперма в пробата от влагалището на Моли и по горната вътрешна страна на дъното на дънките й, което генерално опровергава тезата на подсъдимия, че не е осъществявал, макар и доброволно, полов акт с пострадалата. Ето защо, правилно е прието от въззивния съд, че с деянията си осъденият В. П. е осъществил от обективна и субективна страна съставите на престъпленията по чл. 150, ал. 1 и по чл. 152, ал. 2, т. 1, във вр. ал. 1, т. 2 НК и не са налице основанията по чл. 422, ал. 1, т. 5, във вр. чл. 348, ал. 1, т.т. 1 и 2 от НПК за възобновяване на внохд № 555/2010 год. на В. окръжен съд и цялостна отмяна на постановеното по него решение № 206/02.12.2010 год. Досежно доводът за нарушение на закона в изменителната част на въззивното решение, искането е основателно. Въззивното производство е било образувано само по въззивна жалба от подсъдимия. При определяне режима и мястото за изтърпяване на наказанието първоинстанционният съд е допуснал нарушение на закона в две направления-на осъдения е бил определен първоначален „Общ” режим за изтърпяване на наказанието в затворническо заведение от „закрит” тип, която хипотеза е несъвместима с разпоредбите на чл. 59, ал. 1 и чл. 61, т. 3 от ЗИНЗС, според които при определен първоначален „Общ” режим наказанието се изтърпява в затворническо общежитие от „открит” тип и на второ място, с оглед предишните осъждания на П., той е рецидивист по смисъла на чл. 60, ал. 1 от същия закон и съобразно чл. 61, т. 2 от ЗИНЗС е следвало да му се определи първоначален „Строг” режим и изтърпяване на наказанието в затвор или затворническо общежитие от „закрит”тип. Въззивната инстанция се е опитала да отстрани допуснатото от първоинстанционния съд нарушение, като е определила по-тежък режим за изтърпяване на наказанието „лишаване от свобода”, а именно-„Строг”, с което недопустимо е утежнила наказателно-правното положение на осъдения, без в тази насока да е имало подаден протест. Доколкото определеният първоначален режим съответства или противоречи на чл. 61, т. 2 от ЗИНЗС, отговор на този въпрос е могъл да се получи в производство по гл. ХХХІІІ от НПК, при надлежно и в срок направено искане от органа по чл. 420, ал. 1, пр. 2 НПК. Допуснатото от въззивната инстанция закононарушение е отстранимо от настоящия съдебен състав, в съответствие с провомощията му по чл. 425, ал. 1, т. 3 от НПК. Наказателното производство следва да се възобнови, като решението се измени и се определи на осъдения да изтърпи наказанието от четири години лишаване от свобода при първоначално определения му с присъдата „Общ” режим в затворническо заведение от „открит” тип. По изложените съображения и на основание чл. 425, ал. 1, т. 3, във вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд на РБ, ІІІ н.о. Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА внохд № 555/2010 год. на Великотърновския окръжен съд. ОТМЕНЯВА постановеното по него решение № 206/02.12.2010 год. в частта, с която на основание чл. 61, т. 2 от ЗИНЗС е изменена присъдата по нохд № 120/2010 год. на РС-Павликени и е определен първоначален „строг” режим за изтърпяване на определеното по реда на чл. 23, ал. 1 от НК общо наказание на осъдения В. Н. П. в размер на четири години лишаване от свобода. ОПРЕДЕЛЯ на осъдения първоначален „Общ” режим за изтърпяване на същото наказание в затворническо заведение от „открит” тип. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИE искането на осъдения В. Н. П. в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: