1 1 Р Е Ш Е Н И Е № 197 гр.София, 07.10.2019 г. Върховният касационен съд на Република България, четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и пети септември две хиляди и деветнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Борислав Белазелков ЧЛЕНОВЕ: Борис Илиев Димитър Димитров при секретаря Райна Пенкова и прокурора като разгледа докладваното от Борис Илиев гр.д.№ 786/ 2019 г. за да постанови решението, взе предвид следното: Производството е по чл.290 ГПК. С определение № 364/ 19.04.2019 г. по настоящето дело по жалба на З. Т. М. e допуснато касационно обжалване на въззивно решение на Сливенски окръжен съд № 176 от 03.12.2018 г. по гр.д.№ 439/ 2018 г., с което е отхвърлен предявеният от жалбоподателката против Главна дирекция „Изпълнение на наказанията” (ГДИН) иск, квалифициран по чл.124 ал.1 ГПК вр. чл.211 ал.5 т.2 ЗМВР (отм.) за признаване за установено, че З. Т. М. има право на допълнителен платен годишен отпуск за положен извънреден труд от 823 часа и 45 минути за период 01.01.2003 г. – 30.06.2013 г. и е разпределена отговорността за разноските по делото. Обжалването е допуснато по материалноправния въпрос за естеството на правото на допълнителен отпуск по чл.229 ал.1 т.9 (предишна т.8) ЗМВР 1997 г. (отм.) и чл.212 ал.1 т.3 ЗМВР 2006 г. (отм.) и наличието на срокове за упражняването му, както и възможно ли е погасяването му по давност поради неупражняване. Като се има предвид установената до настоящия момент практика на Върховния касационен съд по цитираните разпоредби от отменените ЗМВР, правото на допълнителен отпуск е по своето естество компенсация за положен от съответния държавен служител в МВР извънреден труд (решение по гр.д.№ 3814/ 2014 г., ІV г.о.). Това следва от законодателната уредба, създадена със ЗИДЗМВР 1997 г. (ДВ бр.17 от 21.02.2003 г.), в сила от 25.02.2003 г., която урежда последиците от полагането на труд от държавните служители в МВР, работещи на смени, превишаващ нормативно установеното работно време след сумираното му изчисляване на тримесечие. Положеният от такива служители труд, надвишаващ нормативно установеното работно време, се компенсира при условията на чл.212 ал.5 т.2 ЗМВР 1997 г. (отм.), съответно чл.211 ал.5 т.2 ЗМВР 2006 г. (отм.): до 50 часа на отчетен период се заплаща възнаграждение за извънреден труд, а разликата над 50 часа – допълнителен отпуск. Превишението над 50 часа не може да е нещо различно от превишението до 50 часа – то във всеки случай се явява работа извън редовното работно време, т.е. извънреден труд. Въпрос на законодателно решение е защо част от положения труд се компенсира парично, а друга част – с допълнителен отпуск, но и двете вземания на държавния служител имат компенсаторен характер по отношение на положен от него извънреден труд. Едното от тези вземания (възнаграждение за труда, превишаващ редовното време до 50 часа) е парично и за предявяването му с осъдителен иск няма никакви условия. Правото на допълнителен отпуск (за превишаване над 50 часа на нормативно установеното работно време) обаче е непарично и от държавните служители в МВР не може да бъде предявено с друг иск, освен с установителен. Това следва от обстоятелството, че за разлика от разпоредбите в КТ (чл.176 ал.3) и ЗДСл (чл.59 ал.6), нормите на ЗМВР не предвиждат възможност държавния служител в МВР да упражни това право с едностранно волеизявление. Естеството на задълженията, които такъв служител има, не допуска възможността той сам да реши кога да преустанови тяхното изпълнение. Той не може да ползва нито основния си, нито допълнителния си отпуск без насрещно волеизявление за съгласие от страна на съответния ръководител. От друга страна отменените закони за МВР изрично забраняват този отпуск да се компенсира с парично обезщетение (чл.229 ал.4 ЗМВР 1997 г.-отм. и чл.212 ал.4 ЗМВР 2006 г.-отм.), освен при прекратяване на служебното правоотношение. След като непаричното право не може да бъде трансформирано в парично докато съществува правоотношението между държавния служител и МВР, нито може да бъде упражнено едностранно от държавния служител, то за него давност не започва да тече до момента на прекратяване на правоотношението. Погасителната давност е санкция за кредитор, който бездейства да упражни правото си и тя няма приложение там, където кредиторът е възпрепятстван със законови разпоредби да предприеме действия по упражняване на това право. Ирелевантно е обстоятелството, че действащият ЗМВР не предвижда право на допълнителен платен годишен отпуск за извънреден труд на държавните служители в МВР. Това няма отношение към вече възникналите при действието на отменените нормативни актове права. Тези права продължават да съществуват, не могат да бъдат упражнени едностранно и поради това давност за тях не започва да тече докато правоотношението съществува, без оглед момента на отмяна на законите, които са ги уреждали. Предвид така приетото по въпроса, по който касационното обжалване е допуснато, обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон – касационно основание по чл.281 т.3 пр.1 ГПК. Въззивният съд е приел, че е сезиран с имуществен спор, че за спорното право са приложими разпоредбите на ЗДСл (чл.125) и че то е трябвало да бъде предявено в срок 3 години от възникването му, а като не е предявено в този срок, е погасено по давност. Изводът е незаконосъобразен, защото разпоредбите на ЗДСл и КТ не са приложими по аналогия по отношение на правото на допълнителен отпуск по чл.229 ал.1 т.9 (предишна т.8) ЗМВР 1997 г. (отм.) и чл.212 ал.1 т.3 ЗМВР 2006 г. (отм.). Случаите са различни, тъй като правото на отпуск по КТ и ЗДСл може да бъде упражнено едностранно, а правото на отпуск по цитираните закони – не. Затова е недопустимо по отношение на спорното в настоящето производство право да се прилагат по аналогия правни норми, уреждащи погасяването по давност на правото на отпуск на работници и служители в невоенезирани структури. Поради това обжалваното решение следва да бъде отменено, а тъй като се налага извършването на допълнителни съдопроизводствени действия – делото да бъде върнато на въззивния съд за ново разглеждане. Установено е, че ищцата З. М. е назначена на длъжност „надзирател” в затвора в [населено място] на 08.09.1997 г., от 17.09.2012 г. заема длъжността „старши надзирател”, като няма данни правоотношението между нея и ГДИН да е прекратено до приключване на устните състезания пред въззивния съд. За исковия период (01.01.2003 г. – 30.06.2013 г.) на нея не й е бил предоставян допълнителен отпуск по чл.229 ал.1 т.9 (предишна т.8) ЗМВР 1997 г. (отм.) и чл.212 ал.1 т.3 ЗМВР 2006 г. (отм.), а ищцата се ползва от правата по тези закони, тъй като за държавните служители в ГДИН се прилагат разпоредбите за държавните служители от МВР. Същевременно от приетата по делото експертиза се установява, че за исковия период, при сумирано изчисляване на работното време на ищцата, която е работила на смени, някои от тримесечията надхвърлят нормалната продължителност на работното време на държавните служители в МВР с повече от 50 часа. Следователно за нея е възникнало правото на допълнителен отпуск по чл.229 ал.1 т.9 (предишна т.8) ЗМВР 1997 г. (отм.) и чл.212 ал.1 т.3 ЗМВР 2006 г. (отм.) - искът е доказан по основание. Липсват надлежни доказателства за неговия размер обаче. Експертизата, назначена от първоинстанционния съд и възприета безкритично от въззивния, не е обоснована и почива на неправилно изчисляване на работното време (по месеци, а не по тримесечия). Тя е изготвена без да държи сметка, че правото на допълнителен отпуск по силата на закона е измеримо в дни, а не в часове, както и че не може да надвишава 12 дни за всяка календарна година. Така е формулиран и петитумът на исковата молба – иска се установяване на превишаване на нормалната продължителност на работното време с повече от 50 часа за всяко от тримесечията в исковия период, съответно установяването на право на допълнителен отпуск в максималния предвиден в закона размер от 12 дни годишно. Поради това както изчисленията на нормалното работно време на ищцата, така и изводът налице ли е превишаването му при дадените от нея дежурства, следва да бъде направен след сумирано изчисляване на действително отработеното от нея време за всяко от тримесечията за исковия период и съпоставянето му с нормалната продължителност на работното време за съответното тримесечие. След като се определи в кои тримесечия има превишаване на нормалното работно време с повече от 50 часа, следва да се изчисли на колко дни допълнителен платен годишен отпуск има право ищцата за точно това тримесечие и да се съобрази, че за календарната година този отпуск може да е най-много 12 дни. При това вещото лице не следва да извършва претендираното от ищцата увеличаване на дадените часове дежурства през нощта и приравняването им към часове работно време през деня чрез увеличение с коефициент 0,143. Както основателно възразява ответникът с отговора срещу исковата молба, специалната нормативна уредба не предвижда такова преобразуване на част от времето, през което е дадено дежурството. Съдът прие в отговора на въпроса, по който касационното обжалване е допуснато, че разпоредбите на ЗДСл и КТ не са приложими по аналогия по отношение на правото на допълнителен отпуск по чл.229 ал.1 т.9 (предишна т.8) ЗМВР 1997 г. (отм.) и чл.212 ал.1 т.3 ЗМВР 2006 г. (отм.), тъй като отношенията, уредени с посочените закони, не са сходни, а са различни. В същия смисъл е вече установената практика (виж решение № 55/ 07.04.2015 г. по гр.д.№ 5169/ 2014 г., ІІІ г.о.). При работата на смени (дежурства) работното време на държавните служители в МВР (съответно – ГДИН) се отчита по специален ред, което прави недопустимо аналогичното приложение на законите за държавните служители в гражданските ведомства, включително конвертиране на часовете труд, положен през нощта, в дневни часове. Въззивният съд не е проявил дължимата процесуална активност да назначи експертиза, която да даде заключение за размера на спорното право при правилно определяне на задачите на вещото лице. Когато обаче искът е доказан по основание, той не може да бъде отхвърлен, без служебно събиране на доказателства за размера му. Това налага делото да бъде върнато на инстанцията по същество, която да назначи експертиза с оглед указанията по-горе и да постанови решение по въззивната жалба на ответника, както и по частната жалба на ищеца. Тази инстанция трябва да се произнесе и за разноските по делото, включително за направените при касационното разглеждане на спора, на основание чл.294 ал.2 ГПК. По изложените съображения съдът Р Е Ш И : ОТМЕНЯ изцяло въззивно решение на Сливенски окръжен съд № 176 от 03.12.2018 г. по гр.д.№ 439/ 2018 г. и ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: