Р Е Ш Е Н И Е № 140 София, 06.07.2017 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на дванадесети май две хиляди и седемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ :ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЧЛЕНОВЕ :ГАЛИНА ЗАХАРОВА ГАЛИНА ТОНЕВА при участието на секретаря КРИСТИНА ПАВЛОВА и на прокурора АТАНАС ГЕБРЕВ изслуша докладваното от съдия Кънчева касационно дело № 344 по описа за 2017 година и за да се произнесе взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия Е. Н. М. Х. А. срещу решение № 53 от 08.02.2017 г. по внохд № 1319/16 г. на Софийския апелативен съд с оплаквания за допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. По същество се иска подсъдимият да бъде оправдан, алтернативно- делото да се върне за ново разглеждане от въззивния съд. В съдебното заседание пред ВКС, защитникът на подсъдимия поддържа жалбата и развива съображения за обективна и субективна несъставомерност на деянието. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура мотивира становище, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 от НПК, установи следното: Софийският апелативен съд потвърдил изцяло присъда № 268 от 03.11.2016 г. по нохд № 854/15 г. на Софийския градски съд, с която подсъдимият А. е признат за виновен в това, че на 01.06.2014 г. в [населено място], в съучастие като извършител с неустановено лице, без надлежно разрешително, пренесъл през границите на страната чрез писмова пратка 84.1 гр. хашиш на стойност 420.50 лв., поради което и на основание чл. 242 ал.2, пр.1, вр. чл. 20 ал.2 и чл. 55 от НК е осъден на три години лишаване от свобода. На осн. чл. 66 от НК е отложено изтърпяването на наказанието за срок от пет години. Основните възражения в жалбата на подсъдимия са свързани със съдържанието на мотивите на въззивния съд, които според защитата не отговарят на стандарта, визиран в разпоредбата на чл. 339 ал.2 от НПК. Твърди се, че съдът не е дал отговор на направените пред него възражения за обективна и субективна несъставомерност на инкриминираното деяние, както и че се е позовал на доказателства, които не са събрани по реда на НПК. Върховният касационен съд намира оплакването за основателно. Софийският апелативен съд е извършил проверка на събраните пред първата инстанция и при въззивното съдебно следствие доказателства и е изложил подробни съображения защо приема, че фактическата обстановка правилно е изяснена от първата инстанция. Мотивирал е и решението си за обективна и субективна съставомерност на деянието като престъпление по чл. 242 ал.2 от НК. Отговорил е на направените пред него възражения на защитата с аргументи, които настоящата инстанция намира за незаконосъобразни. Основателно е възражението на касатора, че приобщаването на наркотичното вещество като веществено доказателство по делото е сторено в нарушение на процесуалните правила. По делото е установено, че процесната пощенска пратка е пристигнала на летище София от летище Мадрид, с полет на България Еър и се е намирала в чувал с експресна поща, заедно с други пощенски пратки. Пратките от този чувал са били проверени на рентген от митническите служители към отдел „Борба с наркотрафика” на ТМУ „Аерогара София” свидетелите Б. и М., в присъствие на експерт по сигурността на „Български пощи”. Свидетелите са установили, че пратката, адресирана до подсъдимия, съдържа овален предмет, в който има поставен друг предмет /и двата с органичен произход/. Тъй като пратката идвала от рискова дестинация- от Испания и била предназначена за частно лице, същата била предадена от служителя на пощите на св. Б., който от своя страна я предал с протокол на разследващия митнически инспектор. На 01.06.2014 г., по реда на чл. 212 ал.2 от НПК, с разпита на свидетелите Б. и М. било образувано ДП № 35/14 г. Към този момент, целостта на пощенската пратка не е била нарушена и нейното съдържание не е било напълно изяснено, доколкото при рентгеновото изследване е установено единствено наличие на два предмета с органичен произход. Затова касационният състав не споделя възражението, че с действията си митническите служители, свидетелите Б. и М., са извършили оглед, претърсване и изземване в нарушение на разпоредбите на чл. 156 и чл. 160 от процесуалния закон. Намира също така, че не е от съществено значение дали процесната пратка следва да се квалифицира като кореспонденция или като „малък пакет” /съгласно ЗПУ/, тъй като задържането и изземването на кореспонденция се извършва по реда, по който се извършва претърсване на помещения за откриване и изземване на предмети от значение за делото- чл. 165 ал.5 от НПК препраща към правилата по чл. 162 ал.1-4 от НПК. И в двата случая законът изисква предварително разрешение, съотв. последващо одобрение на процесуално-следственото действие от съдия при съответния първоинстанционен съд, участие на поемни лица и присъствие на лицето, ползващо помещението, съотв. на лицето, за което е предназначена пратката- в случая, присъствие на подсъдимия. Върховният касационен съд намира, че на досъдебното производство не е спазен реда по чл. 165 от НПК за задържане и изземване на кореспонденция. Даденото от съдията от СГС разрешение е необходимо, но недостатъчно условие за валидност на следственото действие. От приложения на л. 27 от ДП „ Протокол за задържане и изземване на кореспонденция съгл. чл. 165 ал.2 от НПК” се установява, че всъщност е извършен оглед на колетната пратка, като това изрично е посочено и в самия протокол. Разследващият митнически инспектор не се е ограничил до външно изследване на предмета, а е била нарушена целостта му. Пратката е отворена, откритият вътре млечен продукт е бил разрязан, а намереното в него зелено смолисто вещество- претеглено и изследвано с полеви наркотест. Иззета е представителна проба от веществото, след което двата предмета са върнати обратно един в друг, поставени са отново в първоначалната им опаковка, а тя е запечатана в първоначалния си вид. Основателно е възражението на защитата, че макар и наречено „задържане и изземване на кореспонденция” извършеното на ДП действие покрива елементите на оперативния способ „проверка на кореспонденция” по смисъла на чл. 10 от ЗСРС. При т.нар оглед всъщност е осъществен контрол върху пощенската пратка, като чрез използване на химически вещества е установено съдържанието й. Това е сторено без да е спазена процедурата за използване на специални разузнавателни средства. В същото време не са изпълнени и изискванията на чл. 165 ал.5, вр. чл. 162 ал. 1 от НПК поради неучастие на подсъдимия в процесуално- следственото действие. Доводите на въззивния съд, че настоящият случай не попада в приложното поле на чл.3 от ЗСРС, защото необходимите данни могат да бъдат събрани по друг начин, както и че не става въпрос за прилагане на оперативния способ по чл. 10 от закона, защото не се касае за контролирани лица и обекти принципно са верни, но са неотносими към възражението на защитата. След като разследващият орган не е преценил необходимостта от прилагане на специални разузнавателни средства за установяване на действителното съдържание на колетната пратка, той не е имал процесуалната възможност да предприеме описаните по-горе действия, чрез които дефакто е използвал единия от оперативните способи, регламентирани в ЗСРС. Ако при установяване на пратката на летище София, възникналите съмнения за наличие на силно действащи или отровни вещества и даденото от съда разрешение същата беше задържана до явяване на нейния адресат- подсъдимия и едва след това бяха извършени процесуално-следствените действия по оглед, изземване и изследване на съдържанието й в негово присъствие, то би била спазена процедурата по чл. 165 от НПК. Така не би се стигнало до двукратното отваряне на пратката, двукратните огледи и изземване на съдържанието й, водещи и до съмнения за идентичност на намереното и инкриминираното наркотично вещество. Допуснатото нарушение на процесуалните правила по изземване и приобщаване към делото на вещественото доказателство е съществено и налага отмяна на въззивния съдебен акт. Съобразени с процесуалния закон и трайната съдебна практика са доводите на САС за невъзможността да се ползват като доказателствени източници показанията на подсъдимия, дадени на досъдебното производство в качеството му на свидетел и извънпроцесуалните му признания, отразени в протокола за изземване. В същото време обаче, ВКС се съгласява с възражението на защитата, че съдът само формално е отразил процесуалната негодност на тези доказателствени средства, а на практика ги и ползвал при изводите си за субективна съставомерност на деянието. Въпросът за умисъла на подс. А. е един от спорните по делото и решаващите съдилища са се опитали да обосноват заключение, че деецът несъмнено е знаел за съдържанието на колетната пратка, тъй като тя е адресирана до него, с отразени пълен домашен адрес и номер на мобилен телефон, а и той се е явил да я получи. Възраженията на касатора за липса на доказателства, че е имал познание за съдържанието на колетната пратка са отхвърлени от първата инстанция с аргументи, почерпени от изявленията му в разпита като свидетел /че хашишът е бил предварително платен, както и че е значително по-евтин в Испания/, които са възприети като законосъобразни и от въззивния съд. По този начин САС сам е допуснал съществено процесуално нарушение, налагащо отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане. Водим от гореизложеното и на основание чл. 354 ал.1 т. 4 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 53/ 08.02.2017 г. на Софийския апелативен съд, постановено по внохд № 1319/2016 г. и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: