Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   № 71                                               гр. София, 24 февруари 2010 г   В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А   Върховният касационен съд на Република България, І НО, в публично заседание на трети февруари през две хиляди и десета година, в състав:                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ                                                                       ЧЛЕНОВЕ: ИВЕТА АНАДОЛСКА                                                                                         БЛАГА ИВАНОВА   при секретаря Аврора Караджова       и в присъствието на прокурора Стефка Бумбалова        изслуша докладваното от съдия ИВАНОВА касационно дело № 706 по описа за 2009 г   Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия И. Р. И., чрез защитата му, срещу въззивна присъда на Софийски апелативен съд № 58 от 23.10.2009 г, по ВНОХД № 438/09, срещу осъдителната й част, касаеща жалбоподателя. Със своя акт, САС е отменил присъда № 26 от 5.06.2007 г на Софийски градски съд, по НОХД № 2226/06, в частта, с която подсъдимият И. Р. И. е признат за виновен, че е разпространявал високорискови наркотични вещества, в частта, с която подсъдимият К е признат за виновен и е осъден по чл. 354 а, ал. 1, хип. ІІ НК, и в частта относно приложението на чл. 23 НК и чл. 66 НК, и вместо това е признал за невинен и е оправдал подсъдимия К, оправдал е подсъдимия И. Р. И. относно деянието „разпространявал”, намалил е наложеното му наказание „лишаване от свобода” на две години, при „общ” режим, като е постановил да бъде настанен в „затворническо общежитие от открит тип”, намалил е наложената му глоба на 5 000 лв, и е потвърдил присъдата в останалата й част. С първоинстанционната присъда, подсъдимият И. Р. И. е признат за виновен в това, че на 1.06.2004 г, в гр. С., без надлежно разрешение, е държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества: хероин, с общо нетно тегло 2, 14 гр, със съдържание на диацетилморфин 3 %, на стойност 107 лв, и е разпространявал такива вещества, с оглед на което и на основание чл. 354 а, ал. 1, хип. І, алт. ІV и хип. ІІ НК, е осъден на три години „лишаване от свобода”, при „общ” режим, и глоба, в размер на 7 000 лв, с приложение на чл. 59, ал. 1 НК, считано от 4.05.2005 г до 4.05.2005 г. С жалбата и допълнението към нея се релевират основанията по чл. 348, ал. 1, т. 2 и 3 НПК. Сочи се, че още на досъдебното производство е допуснато съществено процесуално нарушение, изразило се в приобщаване на доказателства не по предвидения за това ред, а впоследствие и ползването им при решаване на делото. Оспорва се процесуалната годност на протокола за претърсване и изземване от досъдебното производство, с аргумента, че следственото действие е проведено без предварително разрешение на съдия при липса на неотложност на случая. Твърди се, че наказанието „лишаване от свобода” е явно несправедливо, тъй като не е съобразено със смекчаващите обстоятелства / личността, семейното и здравословно състояние на подсъдимия / и с настъпилата реабилитация по отношение на предходните му осъждания, даваща възможност за приложение на чл. 66 НК. С жалбата се правят алтернативни искания: да бъде отменена въззивната присъда, в обжалваната част, и жалбоподателят да бъде оправдан, или да бъде изменена присъдата, като бъде намалено наложеното наказание и бъде приложен чл. 66 НК.   В съдебно заседание на настоящата инстанция защитата участва с писмено становище, с което пледира за уважаване на жалбата. Жалбоподателят не участва лично в касационното производство. Представителят на ВКП намира жалбата за неоснователна.   Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Релевираното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК не е налице. В ТР № 2/2002 на ОСНК ВКС са дефинирани процесуалните нарушения от категорията на съществените такива, обуславящи необходимост от отмяна на съдебния акт и връщане на делото в предходна процесуална фаза. Обобщено казано, касае се за нарушения при формулиране на обвинението и неговото предявяване, респективно, при очертаване параметрите на обвинението в обвинителния акт, накърняващи правото на защита, а в случая, такива не се релевират. В ТР № 2/2002 е изяснена процесуалната съдба на доказателствените средства, събрани не по предвидения за това ред, а именно: те се изключват от доказателствената съвкупност и делото се решава, въз основа на годните доказателствени източници. В светлината на ТР № 2/2002 г, приобщаването на доказателствено средство в отклонение от предвидения за това процесуален ред, само по себе си не представлява съществено процесуално нарушение, попадащо в обхвата на чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, тъй като правната последица на такова действие е обезличаване на доказателствената му стойност. Друг е въпросът за възможността да се стигне до порок във вътрешното убеждение по релевантните факти, когато съдът се е позовал на негодни доказателствени източници, в какъвто случай е мислима хипотезата на чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК. Разгледано в такъв аспект, оплакването, касаещо годността на протокола за претърсване и изземване, е неоснователно. САС правилно е преценил протокола като годно доказателствено средство и това е така, защото същият е изготвен при спазване на предвидения за това процесуален ред. В НПК са предвидени две хипотези за провеждане на претърсване и изземване: първата от тях е след даване на предварително разрешение от съдия при съответния първоинстанционен съд, а втората, в случаи на неотложност, когато провеждането на действието е единствена възможност за събиране и запазване на доказателствата. Разследващият орган е този, който преценява, във всеки конкретен случай, коя от двете хипотези е налице, но условие за валидност на проведеното действие във втората хипотеза е даването на последващо одобрение от съдия, при липсата на което самото действие загубва доказателствената си стойност. По делото, претърсването и изземването е проведено при условията на неотложност, при наличието на дадено последващо одобрение от съдия, тоест, протоколът има доказателствена стойност. Ето защо, ползвайки този протокол, наред с другите доказателствени източници, САС не е опорочил вътрешното си убеждение по релевантните факти, тоест, не е допуснал нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК. Поради това, не може да бъде уважено искането за отмяна на въззивния акт, в обжалваната част, и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Неоснователно е и искането за оправдаване на жалбоподателя, което би било възможно само при условията на чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК, визиращ осъждане за несъставомерно деяние, а настоящият случай не е такъв. Не е налице и релевираното основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК. САС е обсъдил съществуващите смекчаващи отговорността обстоятелства, а именно: влошено здравословно състояние на дееца, млада възраст, задължения за отглеждане на малолетно дете, неголямо количество на инкриминираното вещество, невисока стойност, нисък процент на активно вещество, продължителен срок на наказателното производство. В същото време, е отдадено дължимото значение на високата степен на обществена опасност на инкриминираното деяние, отличаващо се с опасност от увреждане на здравето на други лица. При комплексната преценка на релевантните за наказателната отговорност обстоятелства, при условията на чл. 54 НК, въззивният съд е приел, че наложените от първата инстанция наказания / „лишаване от свобода” и „глоба” / са завишени и затова ги е намалил. Така индивидуализирани, наказанията съответстват на степента на обществена опасност на деянието и дееца, на смекчаващите и отегчаващи отговорността обстоятелства, на целите по чл. 36 НК, тоест, отговарят на законовия критерий за справедливост по чл. 348, ал. 5 НПК. По делото няма данни за изтърпяването на наказанията, наложени по предходни присъди / подсъдимият е осъждан двукратно на глоба /, което препятства възможността да се прецени настъпила ли е реабилитация. Не това обаче е пречка по чл. 66 НК, тъй като законовото изискване е лицето да не е осъждано на „лишаване от свобода” / в случая, то е осъждано на глоба /. Основание да не бъде приложен този институт е преценката, че за постигане на целите по чл. 36 НК, и преди всичко, за поправянето и превъзпитаването на осъдения, е необходимо той да изтърпи наложеното му наказание. По настоящето дело, ако бъде отложено изтърпяването на наказанието „лишаване от свобода”, не би се постигнал оптималния превантивен и превъзпитателен ефект по чл. 36 НК, а това е пречка за приложение на чл. 66, ал. 1 НК, поради което искането в тази насока не може да бъде удовлетворено.   Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК, ВКС, І НО, Р Е Ш И:   ОСТАВЯ В СИЛА въззивна присъда № 58 от 23.10.2009 г на Софийски апелативен съд, по ВНОХД № 438/09. Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: