Р    Е    Ш   Е   Н   И    Е    № 91   София, 17 февруари  2009 г.   В ИМЕТО НА НАРОДА   ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в  съдебно заседание на дванадесети февруари 2009 г. в състав :                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОРИСЛАВ АНГЕЛОВ                                                            ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА                                                                        ПАВЛИНА ПАНОВА   при секретаря ............Ив  ИЛИЕВА...........................  и в присъствието   на прокурора от ВКП .........П. МАРИНОВА................., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА  наказателно дело № 37/2009 г. , за да се произнесе, взе предвид следното:     Производството е образувано по протест на Софийска апелативна прокуратура срещу нова въззивна присъда № 59 от 21.11.2008 г., постановена от Софийски апелативен съд по ВНОХД № 1043/2008 г. , с която е била отменена първоинстанционната такава и подс. К. Х. Ч. е бил признат за невиновен и оправдан по обвинението по чл. 203 ал.1 вр. чл. 201 ал.1 вр. чл. 26 ал.1 от НК. С първоинстанционна присъда № 13, постановена от Софийски градски съд на 21.03.2007г. по НОХД № 2623/2006 г., подс. Ч. e бил признат за виновен за това, че при условията на продължавано престъпление в гр. С. в периода от 16.09.2001 г. до 28.11.2001 г. като длъжностно лице – управител на „Прогаз” ООД, гр. Б., присвоил чужди движими вещи – сумата от 130 000 лева, поверени му да ги управлява, като длъжностното присвояване е в големи размери и парите са внесени преди приключване на съдебното следствие пред първоинстанционния съд, поради което и на основание чл. 205 ал.1 т.3 вр. чл. 202 ал.2 т.1 вр. чл. 201 вр. чл. 26 ал.1 вр. чл. 2 ал.1 и ал.2 и чл. 55 ал.1 т.1 от НК е бил осъден на шест месеца лишаване от свобода, чието изпълнение било отложено за срок от три години. Протестът на САП релевира довод за незаконосъобразност на постановената въззивна присъда, която е постановена в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – касационни основания по чл. 348 ал.1 т.1 и т.2 от НПК. В допълнението към жалбата се конкретизират касационните основания, като това по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК се обосновава с неправилните изводи на въззивния съд, направени в противоречие със закона, относно липсата на елемент от състава на престъплението по чл. 201 от НК – парите да са били връчени на подсъдимия в длъжностното му качество да ги управлява, тъй като той ги е получил от името и за сметка на дружеството. Липсата на осчетоводяване на парите според обвинението представлява аргумент в полза на обвинението, тъй като сочи на умисъла на подсъдимия за своене на същите. С протеста се иска отмяна на въззивната присъда и връщане на делото за ново разглеждане на друг въззивен състав на САС. Пред касационната инстанция прокурорът поддържа протеста по изложените в него съображения. В подкрепа на тях изтъква довода, че е налице разпореждане от стана на подс. Ч. със средства, които са му били поверени, без за това да е знаел неговият съдружник в дружеството. Защитата на подс. Ч. моли присъдата на въззивния съд да бъде оставена в сила, тъй като е законосъобразна, а оплакванията на прокуратурата са неоснователни. Счита, че подсъдимият е обезпечил получен личен заем със своите 50% от собствеността в дружеството, както и че се касае до гражданскоправен спор, засягащ само двамата съдружници, без да е настъпил общественоопасен резултат. Пледира за това, че твърдението на прокуратурата за наличие на умисъл почива само на предположение, тъй като реално щета за дружеството не е настъпила, но би могла да настъпи, ако Ч. не бил платил дълга си към св. Ц.   ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт, установи следното: Касационният протест е основателен, макар и не на посочените в него основания.   Касационната инстанция след извършена проверка на съдопроизводствените действия на въззивния съд и на постановената вследствие на това въззивна оправдателна присъда, намира, че е допуснато нарушение на материалноправните разпоредби на НК. Приетите фактически обстоятелства от двете инстанции по фактите – Софийски градски и Софийски апелативен съд, неправилно са били подведени под нормата на чл. 201 от НК. При така установените факти по делото, които въззивният съд е възприел, ВКС намира, че изводите му за липса на основания да се приеме, че деянието, вменено във вина на подс. Ч. е престъпно, тъй като не са доказани елементи от обективния състав на това престъпление, не противоречат на материалния закон. На този закон обаче противоречат изводите на съда, че деянието въобще не съставлява престъпление. За да постанови оправдателна присъда срещу подс. К. Ч. , въззивният съд е приел, че парите - предмет на престъплението, са били получени от подсъдимия в лично качество , а не в качеството му на съдружник в „Прогаз” ООД, поради което те не биха могли да му бъдат поверени да ги управлява от името и за сметка на дружеството и следователно не са станали част от патримониума на този правен субект. К. резултат от така установеното фактическо положение е прието, че тези пари не биха могли да бъдат предмет на присвояване. Тези фактически и правни изводи на въззивния съд са верни. Те почиват на вярна интерпретация на доказателствените източници: на показанията на св. Ц, който е дал парите на подсъдимия „ връзка с бизнеса”, но не е уточнил, че става въпрос за съвместния му бизнес със св. С в дружеството „Прогаз”, както и на показанията на св. С, който въпреки че е бил съдружник на подсъдимия, въобще не е знаел за получените заеми и дадените обезпечения от Чифильонов. Не се спори по делото, че тези пари, получени на два пъти – 60 000 и 70 000 лева, не са постъпвали в патримониума на дружеството – те не са били осчетоводени, с тях не е закупувано имущество на дружеството, за тях не е знаел другият съдружник – св. С. По никакъв начин поведението на подс. Ч. , свързано с получените пари от св. Ц, за обезпечаването на връщането на които той е издал инкриминираните записи на заповеди, не е сочело, че той е имал намерение да обективира пред съдружника си получаването на тези заеми. В нито един момент сумите от 60 и 70 хиляди лева не са станали част от имуществото на дружеството, поради което не биха могли обективно да бъдат получени от подс. Ч. в качеството му на длъжностно лице /съдружник в „Прогаз” ООД/ и поверени му да ги управлява. Фактическото получаване на парични средства от едно лице, което може да участва в гражданския оборот както като физическо лице, така и като търговски субект /в случая като съдружник в юридическо лице „Прогаз” ООД/, не може да бъде презюмирано, че става винаги в качеството му на длъжностно лице. За целта трябва да има достатъчно и неоспорими доказателства, че това е така. Принципно своенето на вещ /пари/, които принадлежат на дружество и деецът членува в това дружество или е вложил свои капитали в него, е напълно възможно. В тези случаи вещта /парите/ ще бъдат винаги чужди, защото юридическото лице е имуществено обособено от своите членове, респективно – капиталовложители. В случая, както правилно е констатирал въззивният съд, такива доказателства липсват. Нещо повече, наличните опровергават тезата на обвинението. Щом като не може да бъде установено, че парите са получени от едно лице в качеството му на съдружник в дружеството, че са внесени в неговия патримониум, но след това то се е разпоредило с тях в свой или чужд, но не на дружеството интерес, не би могло успешно да се поддържа тезата за наличие на престъпление „длъжностно присвояване”. Изпълнителното деяние при присвояването се изразява във външно проявена промяна на отношението на дееца към повереното му имущество, което той владее или управлява за сметка на определена организация, предприятие, дружество, изразено в противозаконно разпореждане с поверената вещ /в случая парична сума/, в свой личен интерес или в интерес на другиго, т.е. трябва да е обективирано някакво противозаконно действие, чрез което вещта /парите/ да бъде отклонена от патримониума на дружеството, от името на което се владее имуществото. Противозаконното юридическо или фактическо разпореждане винаги предполага ощетяване на патримониума на дружеството, което обективно трябва да е налице, а не да бъде предполагаемо. В случая, след като парите не са влезли в патримониума на „Прогаз”ООД, те не са станали част от неговото имущество, поради което и не биха могли да бъдат присвоени от подсъдимия. В тази насока изводите на САС са напълно съответни на правилното приложение на нормата на чл. 201 и сл. от НК. Как са получени сумите – дали заемодателят е бил мотивиран да ги даде под претекст, че са за дружеството, е без правно значение в случая, след като те реално не са постъпили в това дружество. Щом това е така, то не е налице и реална щета за „Прогаз” ООД. Не се спори, че подс. Ч. е внесъл сумите, предмет на изпълнителното дело, образувано по искане на св. Ц срещу „Прогаз”ООД, веднага след като е станало известно, че повода за образуването му са предявените записи на заповед, издадени от подсъдимия в качеството му на съдружник на „Прогаз” ООД, с които всъщност той е задължил това дружество да изплати взетите от него в личното му качество суми. Поради това и патримониумът на дружеството не е бил ощетен дори и при предявяването на двете записи на заповед, с които са били обезпечени заемите. С оглед на това доводите, изложени в протеста, са неоснователни. Въз основа на тях не може да се мотивира наличие на нарушение на материалния закон, посочен в протеста – нормата на чл. 201 и сл. от НК, тъй като липсва елемент от състава на това престъпление. В същото време обаче, е налице нарушение на материалния закон, тъй като установените фактически положения сочат на наличието на състав на друго престъпление – това по чл. 217 ал.2 от НК – злоупотреба на доверие.становеното обстоятелство, че подс. Ч. е бил съдружник в „Прогаз”ООД, което е управлявал и представлявал, го прави годен субект на това престъпление. Именно като такъв и възползвайки се от това свое представителство, той е сключил едностранната абстрактна безвъзмездна сделка, като е издал двете инкриминирани записи на заповеди в полза на св. Т, като е ангажирал с изплащането на сумите от 60 хиляди и 70 хиляди лева представляваното от него дружество „Прогаз”ООД. Тези свои действия той е извършил без знанието на другия съдружник и въпреки забраната на чл. 3 от раздел V на Дружествения договор между него и съдружника му А. С. /л.7 от том І на сл. дело/ - „управителят няма право без изричното съгласие и упълномощаване от с. на останалите съдружници да извършва действия по отчуждаване или обременяване на недвижими имоти на дружеството, както и да извършва действия по обезпечаване на задълженията на трети лица”. Установените фактически положения по делото обосновават правните изводи за наличие на изпълнителното деяние на престъплението по чл. 217 ал.2 от НК – съзнателно действие против интересите на представлявания. Подсъдимият по делото не оспорва взимането на двата заема, като твърди, че те са били за лични цели. В същото време е подписал като управител на дружество „Прогаз”ООД две записи на заповед, с които е задължил дружеството да изплати от своето имущество взетите от него в лично качество суми. С тези си действия той е ангажирал имуществената отговорност на дружеството по начин, който би довел до намаляването на патримониума му в случай на предявяване на записите на заповед. Очевидно е, че интересите на представителя в лицето на подсъдимия и на представлявания / в лицето на дружеството/ в случая са противоречиви. Подс. Ч. с действията си е увеличил своето лично имущество, но е ангажирал отговорността на представляваното от него дружество /което е друг субект на правото/ по начин, по който е застрашил законните му интереси /всяко дружество се създава с цел участие в търговския оборот с цел печалба или поне запазване на наличното имущество, но не и неговото намаляване/. За довършването на престъплението по чл. 217 ал.2 от НК не е необходимо да е настъпила реална щета за дружеството /представлявания/, тъй като то е престъпление на просто извършване. Злоупотребата на доверие по чл. 217 ал.2 от НК се явява осъществена с всяко съзнателно действие на представителя или пълномощника, което обективно противоречи на законните интереси на представлявания, без да е необходимо да настъпват каквито и да е други последици. В конкретния случай чрез подписването на двете записи на заповед, издадени в полза на св. Ц, подс. Ч. е предприел правнозначими действия, с които реално е могъл да бъде намален актива на представляваното от него дружество, като е съзнавал, че това е в разрез със законните интереси на „Прогаз” ООД, и с това е осъществил състава на друг материален закон – този на чл. 217 ал.2 от НК. Въззивният съд е приложил правилно нормата на чл. 201 и сл. от НК, като е приел, че в случая липсват доказателства за осъществено престъпление „длъжностно присвояване”, но не е приложил правилно материалния закон до край като квалифицира инкриминираните факти под нормата на друг престъпен състав, който те осъществяват /този на чл. 217 ал.2 от НК/. Това той е могъл да стори, тъй като е разполагал с правомощието по чл.337 ал.1 т.2 от НПК – да приложи закон за по-леко наказуемо престъпление. В случая не би било налице съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението, тъй като фактическите обстоятелства, сочещи на признаците на престъпление по чл. 217 ал.2 от НК , се съдържат в самия обвинителен акт. Те са установени от първата инстанцията по фактите и подсъдимият се е защитил по тях. Сред тях са всички фактически обстоятелства, свързани с качеството на субекта на престъплението като представител на „Прогаз” ООД, задълженията му като управител и представляващ това дружество. В обвинителния акт обстоятелствено са описани и издадените от него две записи на заповед , както и подробно е аргументирано наличието на действия против интересите на представляваното дружество. Ето защо в случая предприемането от въззивния съд преквалифициране на деянието в по-леко наказуемо престъпление не би засегнало по никакъв начин фактите по неговото осъществяване, тъй като не биха се приели за установени фактически обстоятелства, по които подс. Ч. да не се е защитавал и които да се явяват изненада за него. Фактите, които биха послужили като основание за ангажираност на наказателната отговорност на този подсъдим по друг материален закон, са същите, които са съществували и пред първата инстанция, като въззивният съд им дава различна правна оценка и юридическа формулировка, прилагайки закон за по-леко наказуемо престъпление, без съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението. За този процесуален ход на въззивната инстанция не се явява пречка нормата на чл. 218в от НК, тъй като макар и в случая предмет на престъплението да е „частно имущество”, то пострадалият е извън кръга на посочените в тази норма лица, в които случаи наказателното производство би трябвало да се възбуди по тъжба на пострадалия. С оглед на това въззивният съд не е приложил правилно закона, интерпретирайки го само по отношение на поддържаното от прокуратурата обвинение, без да анализира и да се произнесе по възможността инкриминираните от нея факти да осъществяват състав на друго престъпление. Фактът, че представителят на обвинението не е поискал това, не освобождава съда от задължението да приложи правилно материалния закон, доколкото е ясно, че обвинителната власт има интерес да постигне осъждане по инкриминираните с обвинителния акт факти, а съдът следва да им даде точната правна квалификация. Предвид на това се налага нова оценка на фактите по делото, предмет на доказване, която може да се извърши в ново въззивно производство. Поради изложените съображения ВКС, ІІІ наказателно отделение намери, че въззивният съд е приложил материалният закон неправилно, тъй като след като е приел, че установените по делото факти не обуславят съставомерност на деянията по чл. 203 ал.1 вр. чл. 201 вр. чл. 26 ал.1 от НК, не е проверил съставомерността им по друга норма от НК. Допуснатото нарушение по чл.п 348 ал.1 т.1 от НПК може да бъде отстранено единствено по реда на чл. 354 ал.3 т.3 от НПК – чрез връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд. Новият съдебен състав следва да се съобрази с изложеното в настоящето решение по отношение на приложението на материалния закон и след като извърши нов анализ на доказателствената съвкупност, да отстрани допуснатите нарушения, дали основание за отмяна на въззивната оправдателна присъда и връщане на делото за ново разглеждане. Водим от изложеното и на основание чл. 354 ал.3 т.3 вр. ал.1 т.4 от НПК ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, ІІІ наказателно отделение   Р Е Ш И :   ОТМЕНЯ въззивна присъда № 59 от 21.11.2008 г., постановена от Софийски апелативен съд по ВНОХД № 1043/2008 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски апелативен съд от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване.       ПРЕДСЕДАТЕЛ:     ЧЛЕНОВЕ: 1.     2.