Р Е Ш Е Н И Е
№ 50135
гр. София1 13 януари 2023 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, ІII НО, в публично заседание на двадесети октомври през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БЛАГА ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА
КРАСИМИРА МЕДАРОВА
при секретаря Невена Пелова
и в присъствието на прокурора Нина Панчева
изслуша докладваното от
съдия ИВАНОВА касационно дело № 519 по описа за 2022 г
Касационното производство е образувано по протест на Варненска апелативна прокуратура срещу нова въззивна присъда на Варненски апелативен съд № 4 от 31.03.22 г, по ВНОХД № 136/21, с която е отменена осъдителната част на присъда, постановена от Шуменски окръжен съд № 8 от 24.04.2019 г, по НОХД № 439/18, и подсъдимият Д. М. А. е признат за невинен в това, че през периода от началото на 2008 г до 17.12.2013 г в [населено място], като физическо лице без съответно разрешение е извършвал по занятие банкови сделки, за които се изисква такова разрешение, като е отпускал заеми, както следва: на В. Б. К., два заема, първият, в размер на 5 500 лв, обезпечен с ипотека, и вторият, в размер на 1 000 лв, на Д. К. Ж., заем, обезпечен с ипотека, в размер на 20 000 лв, на С. С. Ч., заем, обезпечен с ипотека, в размер на 18 500 лв, на Б. Й. Б. и А. Х. Д., заем, обезпечен с ипотека, в размер на 8 000 лв, на Х. М. Д., заем, в размер на 1 500 лв, на Д. М. С., заем, в размер на 400 лв, на П. Г. Д., заем, в размер на 500 лв, на П. Н. Г., заем, в размер на 400 лв, на Й. П. И., заем, в размер на 5 700 лв, на А. Е. С., два заема, първият, в размер на 2 000 лв, и вторият, в размер на 2 500 лв, като от деянието са получени неправомерни доходи, както следва: от В. Б. К., в размер на 700 лв, от Х. М. Д., в размер на 1 943, 63 лв, от Д. М. С., в размер на 160 лв, от П. Г. Д., в размер на 28, 40 лв, от П. Н. Г., в размер на 190 лв, от А. Е. С., в размер на 600 лв, или, общо в размер на 3 621, 74 лв, и са причинени вреди, както следва: на В. Б. К., в размер на 25 лв, на Х. М. Д., в размер на 1 943, 63 лв, на Д. М. С., в размер на 130 лв, на П. Н. Г., в размер на 145 лв, на А. Е. С., в размер на 520 лв, или, общо в размер на 2 313, 63 лв, с оглед на което и на основание чл. 304 НПК, е оправдан по чл. 252, ал. 1 НК, а присъдата е потвърдена в останалата й част.
С първоинстанционната присъда подсъдимият е признат за виновен в това, че през периода от началото на 2008 г до 17.12.2013 г в [населено място], като физическо лице без съответно разрешение е извършвал по занятие банкови сделки, за които се изисква такова разрешение, като е отпускал заеми, както следва: на В. Б. К., два заема, първият, в размер на 5 500 лв, обезпечен с ипотека, и вторият, в размер на 1 000 лв, на Д. К. Ж., заем, обезпечен с ипотека, в размер на 20 000 лв, на С. С. Ч., заем, обезпечен с ипотека, в размер на 18 500 лв, на Б. Й. Б. и А. Х. Д., заем, обезпечен с ипотека, в размер на 8 000 лв, на Х. М. Д., заем, в размер на 1 500 лв, на Д. М. С., заем, в размер на 400 лв, на П. Г. Д., заем, в размер на 500 лв, на П. Н. Г., заем, в размер на 400 лв, на Й. П. И., заем, в размер на 5 700 лв, на А. Е. С., два заема, първият, в размер на 2 000 лв, и вторият, в размер на 2 500 лв, като от деянието са получени неправомерни доходи, както следва: от В. Б. К., в размер на 700 лв, от Х. М. Д., в размер на 1 943, 63 лв, от Д. М. С., в размер на 160 лв, от П. Г. Д., в размер на 28, 40 лв, от П. Н. Г., в размер на 190 лв, от А. Е. С., в размер на 600 лв, или, общо в размер на 3 621, 74 лв, и са причинени вреди, както следва: на В. Б. К., в размер на 25 лв, на Х. М. Д., в размер на 1 943, 63 лв, на Д. М. С., в размер на 130 лв, на П. Н. Г., в размер на 145 лв, на А. Е. С., в размер на 520 лв, или, общо в размер на 2 313, 63 лв, с оглед на което и на основание чл. 252, ал. 1 и чл. 55, ал. 1, т. 1 НК, е осъден на две години и шест месеца „лишаване от свобода“, отложено по реда на чл. 66 НК, за срок от четири години, като е оправдан по обвинението, че е отпуснал заеми на Н. М. Х. и М. С. С., както и за това да е извършил престъпление по чл. 252, ал. 2 НК, както и за разликата до 5 031, 23 лв, представляващи пълния размер на причинените „значителни вреди“, и за разликата до 6 461 лв, представляващи пълния размер на получените „неправомерни доходи“.
С протеста се релевират основанията по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 НПК. Изтъкват се следните доводи: Неправилни са изводите на въззивния съд, че деянието е несъставомерно по чл. 252, ал. 1 НК. Инкриминираното поведение носи белезите на банкова дейност, за която се изисква надлежно разрешение, с каквото подсъдимият не е разполагал. Не е взето предвид, че даването на заеми срещу лихва е осъществено в отклонение от регламентацията на ЗЗД. Неправилен е изводът, че липсва елементът „по занятие“ по чл. 252, ал. 1 НК, който, в случая, е налице. Приетите релевантни факти сочат на престъпление по чл. 252, ал. 1 НК, а като е постановил оправдателна присъда, апелативният съд е приложил неправилно материалния закон.
С протеста са прави искане, при условията на чл. 354, ал. 5 НПК, да бъде отменена атакуваната оправдателна присъда и да бъде потвърдена осъдителната такава, постановена от първата инстанция.
В съдебно заседание на ВКС представителят на ВКП поддържа протеста и пледира за уважаването му.
Защитата счита, че протестът е неоснователен, а атакуваната въззивна присъда следва да бъде оставена в сила.
Подсъдимият се присъединява към становището на защитника си и моли да бъде оставена в сила оправдателната присъда.
Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното:
Настоящето производство е трето по ред касационно такова.
С Решение на ВКС, 1 НО, № 37 от 16.04.2020 г, по н. д. № 70/20, е отменено въззивно решение на Варненски апелативен съд № 158 от 25.11.2019 г, по ВНОХД № 244/19, и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд.
С Решение на ВКС, 2 НО, № 194 от 15.04.2021 г, по н. д. № 856/20, е отменено въззивно решение № 260026 от 4.09.2020 г по описа на Варненски апелативен съд и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд.
При поредното ново разглеждане на делото във въззивната инстанция е постановено решението, предмет на настоящия касационен контрол, който се провежда, при условията на чл. 354, ал. 5 НПК.
Настоящата инстанция, с оглед на обстоятелството, че се произнася, при условията на чл. 354, ал. 5 НПК, намира за необходимо да опише фактическата обстановка, която приема и въз основа на която формира правните си изводи, доколкото в настоящата процедура съдът встъпва в правомощията на въззивна инстанция.
Настоящата инстанция приема от фактическа страна следното:
Подсъдимият Д. М. А. живеел в [населено място]. През периода 2008 г - 2013 г се занимавал с търговия, като продавал перилни препарати по различни пазари в страната, както и доставял безалкохолни напитки, взети от него на „консигнация“. Понякога ангажирал други лица в снабдяването на търговски обекти със стока, като им възлагал транспортирането на стоката и получаване на дължимата цена за продажбата, а в други случаи, сам продавал на пазара в [населено място]. Развиваната търговска дейност му осигурявала постоянни доходи, с които си набавял средства за собствена издръжка и тази на семейството си.
В същия период подсъдимият сключил множество договори за заем, при условията на ЗЗД, за които не била уговаряна лихва, като в някои от случаите задълженията били обезпечени с договорна ипотека. Договори за безлихвен заем били сключени със следните лица: Н. М. Х., Д. К. Ж., С. С. Ч., Б. Й. Б., А. Х. Д., Й. П. И., Д. М. С., П. Г. Д., В. Б. К., Х. М. Д., Д. М. С..
През този период подсъдимият отпуснал заеми срещу уговорена лихва на две лица: св. А. Е. С. и св. П. Н. Г..
През месец юли 2009 г св. С. се уговорил с подсъдимия да получи от него заем, в размер на 2 000 лв, при месечна лихва от 15 %. При тези условия свидетелят получил 2 000 лв, а върнал 2 300 лв. През месец август 2009 г св. С. отново се обърнал към подсъдимия с молба да му отпусне нов заем от 2 000 лв. Уговорили се заемът да бъде отпуснат при месечна лихва от 15 %. След това свидетелят му поискал в заем още 500 лв, за които не била уговорена лихва. Облигационните им отношения приключили, след като св. С. върнал на подсъдимия 2 800 лв, която сума включвала главницата от 2 000 лв, както и лихвата от 300 лв. Заемът от 500 лв, за който не била уговорена лихва, бил върнат в размера, в който бил получен.
През лятото на 2010 г подсъдимият отпуснал на св. Г. заем от 400 лв, за срок от два месеца, с месечна лихва върху главницата, в размер на 100 лв. Св. Г. получила в брой 400 лв, а върнала 590 лв, които изплатила по банков път на 12.07.2010 г.
Изложената по-горе фактическа обстановка се различава частично от тази, приета от въззивния съд, като различието касае отпуснатите заеми срещу лихва на св. В. Б. К., св. Х. М. Д., св. Д. М. С. и св. П. Г. Д.. За изброените лица настоящата инстанция счете, че по делото липсват несъмнени доказателства, установяващи наличието на сключени с подсъдимия договори за заем с уговорена лихва, по следните съображения:
По отношение на облигационните отношения, възникнали между св. В. К. и подсъдимия, е изведен неправилен доказателствен извод, че свидетелката е получила два заема, първият от които от 5 000 лв, с лихва от 5 %, и вторият, от 1 000 лв, с лихва от 5 %. Това е така, защото в показанията на посочената свидетелка липсва категоричност именно по съществения за изхода на делото въпрос: дали е уговаряна лихва върху главницата, доколкото свидетелката е заявила, че получените от нея суми са й дадени „на приятелски начала“, за да й бъде услужено с пари, когато е имала спешна нужда от финансови средства. За първия заем от 5 000 лв, обезпечен с ипотека, свидетелката е казала, че „може и да е имало лихва“, която „вероятно е била 5 %“, но не е сигурна дали е уговаряна такава. Свидетелката е проявила колебливост и по въпроса дали е заплащала лихва и относно втория заем от 1 000 лв, като е посочила, че е плащала по 50 лв месечно, без да уточни, че това е сумата, служила за погасяване на задължението за лихва. В показанията си пред съда свидетелката неколкократно е заявила, че лихва не е уговаряна, а тя е връщала заема си разсрочено, като дори се е случвало да просрочи някоя от вноските, без възражение на кредитора. Казала е, също така, че понякога, по свое усмотрение, е връщала сума, по-голяма от 50 лв, от благодарност към подсъдимия, че търпеливо е очаквал връщането на дълга. С оглед на изложеното, настоящата инстанция счита, че обвинението в частта относно договорите за заем с лихва, касаещи св. В. К., не е доказано по несъмнен начин, съобразно изискванията на чл. 303 НПК, поради което прие от фактическа страна, че отпуснатите на тази свидетелка заеми са били безлихвени.
ВКС не споделя доказателствените изводи на въззивния съд и относно облигационните отношения, възникнали между подсъдимия и св. Х. Д.. За този свидетел е прието, че е получил заем от 1500 лв, а в записа на заповед, изготвен по повод на посоченото задължение, е вписана сумата 1 740 лв. Този доказателствен извод е неправилен, тъй като влиза в противоречие с резултата от воденото между същите страни гражданско дело № 2106/11 по описа на Шуменски районен съд, по което е постановено решение № 117 от 10.02.2021 г, с което е прието за установено по отношение на длъжника Х. Д., че главницата на неговото задължение към подсъдимия възлиза на 1 740 лв. Такава е и сумата, вписана в записа на заповед. Решението по гражданското дело е влязло в сила и като влязъл в сила съдебен акт е задължително за страните, за гражданите и юридическите лица. Ето защо, независимо от твърдението на св. Д., че е получил заем от 1 500 лв, следва да бъде прието от фактическа страна, че заемът е възлизал на 1 740 лв, какъвто размер е вписан в записа на заповед, тъй като този факт е установен с влязло в сила съдебно решение по гражданско дело. При това положение, по отношение на посочения длъжник, настоящият състав прие за установено, че подсъдимият му е отпуснал заем от 1 740 лв, който е бил безлихвен.
На следващо място, не могат да бъдат споделени изводите на съда, че при постигане на съгласие между подсъдимия и св. Д. С. за отпускане на заем, е уговорена лихва. Съдът е приел, че свидетелката е получила сумата 400 лв, а е върнала 560 лв, който извод почива на невярна интерпретация на нейните показания, а именно: Свидетелката е казала, че е върнала 560 лв, без да уточни какъв е бил размера на главницата, а съдът по подразбиране е приел, че главницата е възлизала на 400 лв, а лихвата на 160 лв. Такъв подход на съда е недопустим, тъй като не могат да бъдат приети за установени факти, изводими от гласни доказателства, когато свидетелят, чиито показания се ползват, е проявил несигурност относно определения факт или е заявил, че не си спомня какво се е случило в действителност. Ето защо, изводът, че подсъдимият е отпуснал на св. С. заем в размер на 400 лв, а тя е върнала 560 лв, която сума е включвала главница и лихва, не е надлежно доказателствено обезпечен и затова не се споделя от ВКС, който приема, че този заем е бил безлихвен.
На следващо място, не могат да бъдат споделени изводите на съда, че подсъдимият е отпуснал заем на св. П. Д., възлизащ на 500 лв, а свидетелят е върнал 800 лв, която сума е включвала лихва, в размер на 300 лв. В тази насока, не е съобразено обстоятелството, че изготвеният като обезпечение на задължението запис на заповед е бил за сумата 500 лв, откъдето следва, че задължението не е включвало лихва. В същото време, извън вниманието на съда е останало това, че св. Д. е работил без трудов договор при подсъдимия и във връзка с отчитане на паричните средства за получената стока и заплащането за положения от него труд между тях са възникнали неуредени финансови отношения. С оглед на изложеното, настоящата инстнация счете за неправилен извода, че заемът от 500 лв е включвал лихва, поради което извежда различен доказателствен извод, а именно: че отпуснатият на св. Д. заем, в размер на 500 лв, е бил безлихвен.
При така приетата от настоящата инстанция фактическа обстановка могат да бъдат изведени следните правни изводи:
През инкриминирания период подсъдимият е развивал търговска дейност, от която е получавал регулярни доходи за издръжка. Паралелно с това е встъпвал в облигационни отношения с множество лица, на които е отпускал безлихвени заеми, като за период от една година / от лятото на 2009 г до лятото на 2010 г / е отпуснал три заема, за които е имало уговорена лихва / със св. Г. и св. С. /. Законът не забранява при сключване на договор за заем да бъде постигнато и съгласие за заплащане на лихва / чл. 240 ЗЗД /. Разграничението между договорите за заем с лихва и „престъпното лихварство“ произтича от белега от обективната страна на състава по чл. 252, ал. 1 НК: „по занятие“. В доктрината понятието „ по занятие“ е очертано по следния начин: става дума за действия, които имат стопански характер, обект на специална позитивноправна уредба, чрез които се цели набавянето на средства за съществуване на дееца. Следва да е налице „системност“ в поведението на кредитора, тоест, следва да са осъществени три или повече еднородни прояви, между които да има връзка и известна устойчивост и трайност. От значение за обективната съставомерност на деянието е това, че наред с белега „системност“, е необходимо деецът да е проявил трайно отношение към обекта на посегателство, тоест, да е превърнал своята дейност в основен или допълнителен източник за придобиване на доходи / Решение на ВКС, 2 НО, № 63 от 2.07.2014 г, по н. д. № 45/14, Решение на ВКС, 2 НО, № 8 от 3.04.2013 г, по н. д. № 1983/12 /. Възможно е при изпълнен количествен критерий: наличие на три или повече деяния, да липсва белега „по занятие“, ако отпускането на заеми с лихва не се е превърнало в стопанска дейност, която се явява постоянен и траен източник на доходи за дееца. Ето защо, когато кредиторът е отпуснал три заема с лихва, може да е налице „системност“, но да липсва белега „по занятие“, изискващ наличие на дейност, от която противоправно се придобиват доходи за дееца.
По настоящето дело не може да се приеме, че отпускането на заеми на св. С. и св. Г. в контекста на останалите договори за заем, за които не е уговаряна лихва, и наличието на трайни и постоянни доходи на подсъдимия от търговска дейност, изпълва признака „по занятие“. В тази насока, от значение е следното: В инкриминирания период са сключвани договори за безлихвен заем с множество лица, основани на чл. 240 ЗЗД, от които не е кумулирана печалба за подсъдимия. В период от една година / от лятото на 2009 г до лятото на 2010 г / деецът е сключил три договора за заем с уговорена лихва / със св. С. и св. Г. /, които се явяват изолирани и спорадични в контекста на останалите съглашения за безлихвени заеми, сключвани от подсъдимия с множество други лица. От друга страна, макар и три на брой, за отделните деяния не е характерна трайност и устойчивост, каквито се изискват, за да е налице елемента „по занятие“. Следователно, получената печалба от лихвите по трите кредита не би могла да се разглежда като стопанска дейност, явяваща се постоянен и траен източник на доходи за кредитора. По същото време подсъдимият е разполагал със сигурни и регулярни доходи от търговска дейност, които са му осигурявали необходимите средства за издръжка. С оглед на изложеното, като се вземе предвид, че в преобладаващия брой от случаи, основани на чл. 240 ЗЗД, лихва не е уговаряна, а такава е уговорена само в три случая, от това може да се направи извод, че облигационните отношения на кредитора с длъжниците по трите заема / св. С. и св. Г. / също са останали в сферата на гражданскоправните отношения, уредени от Закона за задълженията и договорите. При това положение, не може да се приеме, че е налице белега „по занятие“ по смисъла на чл. 252, ал. 1 НК, а липсата на елемент от обективната страна на състава обуславя необходимост от отпадане на наказателната отговорност на подсъдимия за посоченото престъпление.
Въззивният съд е отменил осъдителната присъда на първата инстанция и е постановил оправдателна такава, като е отбелязал, че „лихварството“, в хипотезата, при която се предоставят по занятие заеми с лихва със средства, които не са набрани чрез публично влогонабиране, не попада в обсега на „банкова сделка“, поради което деянието не съставлява престъпление по чл. 252, ал. 1 НК. Изложеното становище има отношение към тълкуването на понятието „банкова сделка“ освен в контекста на националното право, също така и с оглед правото на Европейския съюз. В касационния протест се сочи, че изразеното от въззивния съд становище е неправилно, тъй като във всички случаи, независимо от източника на средствата, с които кредиторът оперира, когато са налице признаците от състава по чл. 252, ал. 1 НК, какъвто прокурорът счита, че е и настоящият случай, следва да бъде реализирана наказателна отговорност за престъпно лихварство.
Настоящата инстанция е последна такава, в която хипотеза, при необходимост от тълкуване на правото на Европейския съюз, съдебният състав е задължен да отправи преюдициално запитване до Съда на ЕС, от чийто отговор/преюдициално заключение по отправения въпрос / би зависил изхода на делото пред националния съд. Понастоящем пред Съда на Европейския съюз е висящо производство по преюдициално запитване относно тълкуване на понятието „банкова сделка“, направено от друг състав на ВКС, пред който е висящо наказателно дело, по което е постигнато осъждане по чл. 252, ал. 1 НК. Питането на националния съд е с цел да бъде изяснен въпроса за изначалната съставомерност на деянието по чл. 252, ал. 1 НК с оглед обективния елемент от състава на престъплението - „банкова сделка“. По настоящето дело обаче положението е различно поради приетата от ВКС нова фактическа обстановка, с оглед правомощията на касационната инстанция по чл.354, ал.5, пр.2 от НПК да приема нови фактически положения. Съгласно новоприетата фактология не е налице основание за ангажиране на наказателната отговорност на подсъдимия поради липса на елемент от обективната страна на състава на престъплението, а именно: деянието не е осъществено „по занятие“.
В тази хипотеза не се налага да бъде отправено преюдициално запитване до Съда на ЕС, тъй за правилното приложение на материалния закон спрямо установените от ВКС факти не се дължи отговор на въпроса за правилното тълкуване на понятието „банкова сделка“ в контекста на правото на ЕС.
По изложените съображения за настоящия състав на ВКС не възниква позитивноправно задължение за отправяне на преюдициално запитване, тъй като подсъдимият следва да бъде оправдан поради обективна несъставомерност на деянието на друго правно основание.
Предвид изложеното и с оглед на приетото от настоящия състав на ВКС, че не е налице елемент от обективната съставомерност на деянието, постановената от въззивния съд оправдателна присъда следва да бъде оставена в сила. Това е така, защото в процедурата по чл. 354, ал. 5, пр. 2 НПК, този съдебен състав, встъпвайки в правощията на въззивна инстанция, прилага чл. 337, ал. 3 НПК, като променя основанието за оправдаване и запазва постигнатия резултат, а именно: променя основанието за оправдаване в такова поради липса на елемент от обективната страна на състава / елемента „по занятие“ / и оставя в сила оправдателната присъда.
При горното, неоснователно се иска, при условията на чл. 354, ал. 5, пр. 2 НПК, да бъде отменена въззивната присъда и да бъде потвърдена първоинстанционната такава, а искането в тази насока не може да бъде удовлетворено.
По тези съображения, ВКС намери, че протестът е неоснователен и като такъв следва да бъде оставен без уважение.
Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 5, пр. 2 вр. чл. 337, ал. 3 НПК, ВКС, ІII НО,Р Е Ш И:
ОСТАВЯ в СИЛА нова въззивна присъда на Варненски апелативен съд № 4 от 31.03.2022 г, по ВНОХД № 136/21.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: |