Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   № 162   С  о  ф  и  я, 07 април 2010 г.   В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А   ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ПЪРВО наказателно отделение, в съдебно заседание на  12  м а р т  2010  година в състав:                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ                                              ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ                                                                           ДАНИЕЛА АТАНАСОВА   при секретар Румяна Виденова и в присъствието на прокурора Явор Гебов изслуша докладваното от съдията Николай Дърмонски касационно наказателно дело № 7/2010 година.   Подадена е касационна жалба от името на подсъдимия К. Е. Б. от София и има за предмет въззивна присъда № 319 от 08.10.2009 г. по ВНОХД № 963/2009 г., постановена от Софийския градски съд, която се оспорва с доводи по чл. 348 ал.1 т.1 и 2 от НПК. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касаторът Б. и защитникът му адв. Хр. Г. от САК поддържат жалбата и молят атакуваната присъда да бъде отменена, а да бъде “потвърдена присъдата на СРС”.   Върховният касационен съд провери новата въззивна присъда в пределите на правомощията си по чл. 347 от НПК и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда от 12.12.2008 г., постановена по НОХД № 1878/2008 г. на Софийския районен съд подсъдимият К. Е. Б. от София е признат за невинен в това на неустановена дата и място, без надлежно разрешително да е придобил и до 08.06.2006 г. в София да е държал различни видове и количества високорискови наркотични вещества на обща стойност 494,49 лв и е оправдан по предявеното му обвинение в извършване на престъпление по чл.354а ал.3 пр..1 и 2 вр.чл.2 ал.2 от НК. Със същата присъда е признат за невинен и в това от неустановена дата до 08.06.2006 г. в София да е отглеждал 2 бр.растения от рода на конопа (канабис) със съдържание на активно вещество ГХК от 0,2 до 0,8 тегловни процента на обща стойност на добитото високорисково наркотично вещество 24,54 лв в нарушение на закона .- чл.27 ал.1 от ЗКНВП и е оправдан по предявеното му обвинение по чл.354в ал.1 от НК. Първоинстанционната присъда е била протестирана от Софийската районна прокуратура с оплаквания за необосноваността и незаконосъобразността й с искане за отмяната й и постановяване на нова осъдителна и по двете предявени на подсъдимия обвинения, без да е коментирано и в съдебните прения възможността за приложение на по-благоприятен за дееца закон и какъв вид и размер на наказанието се претендира за извършеното от него. С нова въззивна присъда първоинстанционната е отменена изцяло и отговорността на подс. Б. е ангажирана за извършени от него престъпления по чл.354а ал.3 пр.2-ро т.1 вр.чл.2 ал.2 от НК и по чл.354в ал.1 от НК, като при условията на чл.55 ал.1 т.1 и ал.3 от НК са му наложени съответно наказания от 1 година и от 6 месеца лишаване от свобода, като не е наложено кумулативно предвиденото наказание и за двете престъпления глоба в полза на Държавата. Наказанията лишаване от свобода са групирани на основание чл.23 ал.1 от НК и на подсъдимия е наложено общо наказание, а именно най-тежкото измежду тях от 1 година лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено на основание чл.66 ал.1 от НК с изпитателен срок от 3 години от влизане на присъдата в законна сила. Разпоредено е на основание чл.354а ал.6 от НК с иззетите количества наркотични вещества. Касационната жалба на защитника на подсъдимия ангажира касационните основания по чл.348 ал.1 т.1 и 2 от НПК поради допуснати редица съществени нарушения на процесуалните правила при събирането още на досъдебното производство, а впоследствие, и по оценката на доказателствените материали от въззивния съд, имащо за последица неправилното приложение на материалния закон, включително и относно наложената на подзащитния му санкция за престъплението по чл.354а ал.3 т.1 от НК с искане за отмяна на въззивния съдебен акт и оправдаване на подсъдимия и по двете предявени му обвинения.   Върховният касационен съд намира касационната жалба за допустима, подадена в законния срок, но разгледана по същество, за ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения: Жалбоподателят Б. и защитата му обосновават оплакванията си за допуснати от въззивния съд съществени нарушения на процесуалните правила с довода, че той е направил фактическите си и правни изводи на база на негодни или недопустими доказателствени средства и оттам дейността му по анализа на събрания доказателствен материал и по приложението на материалния закон се явявала опорочена. Тези оплаквания са неоснователни. В по-голямата си част те са били правени и пред градския съд и обосновано са отхвърлени. Въззивният съд е извършил самостоятелен внимателен и обоснован анализ на събраните доказателства по делото и е дал ясен, аргументиран и убедителен отговор на направените му възражения за процесуалната годност на доказателствените средства, чрез които са установени правно значимите от предмета на доказване по делото обстоятелства, с което е изпълнил задълженията си по чл.339 ал.2 от НПК. Съдът наново е анализирал депозираните от Г. Г. , Р. С. и Е. Ц. свидетелски показания и ги е приел за достоверни, логични и взаимно подкрепящи се, което не се оспорва от жалбоподателя и защитата му, каквото е било становището им и пред втората инстанция. Те, всъщност, не се коментират изобщо от последните, като се игнорират изнесените в тях данни за необходимостта от извършване на претърсване на жилището, наето и ползвано от подсъдимия, но при условията на чл.161 ал.2 от НПК, при отказа на прокурора да поиска съответно разрешение от съда (за престъпление по чл.354в ал.1 от НК), за откритите и иззети при извършване на това следствено действие на досъдебното производство наркотични вещества, растения и везна, станало и в присъствието на подсъдимия и за които е отразил в протокола “за лична употреба” и се настоява тези веществени доказателства да не се приемат като надлежно приобщени, а като последица от това – че липсва годен предмет на престъпленията, в които Б. се обвинява, което е невярно. Предварителното разрешение от съда за извършване на претърсване на помещение е установено като гаранция за гражданите, че пренебрегването на неприкосновеността на жилището им е след съответна преценка на компетентния за това орган (съда) за необходимостта от извършване на това следствено действие. Дори и при дадено разрешение, ако то е извършено в нарушение на изискванията на чл.162-163 от НПК, последицата е невъзможност да се ползва като годно доказателствено средство протоколът за извършването му. Липсата на предварително разрешение се “санира” от законодателя с последващо одобрение от съда в рамките на 24 часа на протокола за това следствено действие, като съдът проверява както неотложността за извършването му без разрешение, така и дали в протокола са отразени всички формални изисквания за правилното му провеждане. Всичко това обаче не означава, че открити и иззети при претърсване на помещение вещи, предмет на престъпление или носещи следи от извършено престъпление, не могат да бъдат приобщени към доказателствения материал с други, допустими от НПК доказателствени средства, както е станало в случая. След отказа на СГС да одобри протокола за претърсване, разследващият орган и прокурорът са събрали гласни доказателствени средства за провеждането на това следствено действие и за откритите и иззети при него веществени доказателства, съответно опаковани, запечатани в пликове, носещи и подписите на поемните лица, които те са разпознали. Напълно голословно, като се позовава на неодобрения протокол за претърсването, защитата на подс. Б. отрича наркотичните вещества и двете растения да са иззети при неговото провеждане и да съществуват фактически. Липсата на одобрение на съответния протокол не променя характеристиката на тези следствени действия като “претърсване и изземване” на вещи от помещения – наетата от него квартира. Въззивният съдебен състав в мнозинството си, като е изразил несъгласие с отказа на съда да одобри протокола за извършеното претърсване, е изложил съображенията си защо откритите наркотични вещества и растения следва да се приемат като веществени доказателства, приобщени по надлежен ред по делото и представляващи предмет на престъпленията, в осъществяването на които той е обвинен (стр.4-7 от мотивите на въззивната присъда). Съдията, останал на особено мнение, незаконосъобразно е отрекъл възможността за установяване на тези обстоятелства с други допустими по НПК доказателствени средства. Обратно, ако при одобрен от съда протокол за претърсване и изземване се установи с допустими доказателствени средства (каквито са и разпитите на поемните лица) нарушение при провеждане на това следствено действие, то тогава решаващият орган не следва да зачете резултатите от него. Съмненията на защитата на жалбоподателя се свързват и с по-нататъшните действия на разследващия орган по установяване вида на иззетите вещества и растения, по изследването им и откриване на данни за съпричастността на подсъдимия за неправомерното им държане. Още на 09.06.2006 г. обаче дознателят е разпоредил изследването им за принадлежност към наркотичните вещества, а опаковките – за “дактилоскопна справка”. По първия въпрос експертът Димов, първоначално с експертна справка от 09.06.2006 г., а после и въз основа на постановление от 11.07.2006 г. в заключението си от 19.07.2006 г. по ФХЕ е установил растителната маса да са части от растението коноп, а пресованата маса – “хашиш”, теглото им и съдържанието на активното вещество ТХК, а по втория въпрос на 11.07.с.г. експертът Иванов е изследвал иззетите при претърсването, а впоследствие отделени опаковки, сред тях и “бяла пластмасова кутия с капак”, в единия ъгъл на която е проявена годна дактилоскопна следа, сравняването на която с такава от подс. Б. е дало пълно съвпадение. И ако датирането на протокола за възлагане на дактилоскопната експертиза е сгрешено, като е посочена дата 12.07.2006 г. (но при извеждането му в деловодството с номер от 11.07.2006 г.), онагледеното с фотоси изследване, проявяване на следата и изготвеното заключение не буди съмнение и няма нарушение на процесуални правила. Самата кутия е била иззета в присъствието на поемните лица, запечатана в плик, с подписите им и при предоставянето й на вещото лице не е било необходимо да се прави нов “оглед на веществено доказателство” в присъствието на поемни лица, поради което не е налице соченото в тази насока нарушение на процесуалните правила. Съпричастността на подс. Б. с иззетите наркотични вещества, освен по тази следа, е установена и от свидетелските показания на С. и Ц. , които го сочат като единствен наемател на апартамента и към момента на претърсването. От друга страна, възлагането на т.н. “ботаническа експертиза”, както и изготвеното заключение на л.40 от ДП в т.1 очевидно е сгрешено, относимо е за друг случай (в заключението се сочи ЗМ 1598/06 г. на 5РПУ), но което не се отразява върху доказаността на предмета на престъплението по обвинението по чл.354в ал.1 от НК, касаещо две растения, засадени в голяма продълговата саксия, установени като копон (канабис) и иззети при претърсването на жилището на подсъдимия, поставени в найлонов чувал и запечатани, носещ и подписите на поемните лица. Още по-малко може да се говори за ограничаване правото на защита на подсъдимия при възлагане на оценъчната експертиза поради липсата на подпис на дознателя, при установените от експерта Димов вид и количества наркотични вещества със съответен процент на активното вещество ТХК в тях и при цени по ПМС № 23/98 г. “за улицата”, като по това заключение не е възникнал какъвто и да е спор по делото (вж съгласие за приобщаване на съответните експертизи в с.з.). Всички тези възражения, поставени и пред въззивния съд, са получили своя правилен, обоснован и законосъобразен отговор и ВКС няма основание да не се съгласи с него. По тези съображения следва да се приеме, че фактическите положения не са засегнати от допуснати процесуални нарушения. Изводите, изложени от Софийския градски съд в обжалваната присъда се споделят от ВКС, защото фактическите констатации са изведени след задълбочен и обстоен анализ на събраните въз основа на процесуално издържани доказателствени средства доказателства и затова те са такива, каквито са установени от този съд. Не са допуснати визираните в жалбата процесуални нарушения и не е налице касационното основание по чл.348 ал.1 т.2 от НПК. Няма неправилно приложение и на материалния закон, доколкото подс. Б. е признат за виновен и осъден по по-благоприятния за него закон – чл.354а ал.3 т.1 от НК (ДВ бр.75/2006 г.). Безспорно е установено, че откритите и иззети от квартирата му високорискови наркотични вещества са били държани от него, без надлежно разрешение, както и че е отглеждал две растения от вида на конопа в нарушение на ЗКНВП, поради което законосъобразно е прието, че деянията му изпълват с нужното съдържание съставите на престъпленията по чл.354а ал.3 т.1 от НК и по чл.354в ал.1 от НК, т.е. приложен е законът, който е следвало да бъде приложен. Не е налице нарушение в тази насока. При определяне на наказанието за престъплението по чл.354а ал.3 т.1 от НК обаче съдът, прилагайки разпоредбата на чл.55 от НК незаконосъобразно е определил размера на наказанието лишаване от свобода на, а не под законовия минимум на това наказание – под 1 година. Това нарушение обаче може да бъде отстранено от настоящата инстанция и не се налага връщане на делото за ново разглеждане от СГС. ВКС намира, че наказание от 11 месеца лишаване от свобода е необходимото и справедливото за постигане целите на чл.36 от НК и в тази насока обжалваната въззивна присъда следва да бъде изменена, включително и в частта относно наложеното на основание чл.23 ал.1 от НК общо наказание за двете престъпления, отложено за изпълнение на основание чл.66 ал.1 от НК с изпитателен срок, който също няма основание да се коригира като определен на законовия минимум. По отношение на наказанието за престъплението по чл.354в ал.1 от НК не се излагат доводи за явна несправедливост и няма основание за корекцията му, още повече, че и за двете престъпления съдът не е намерил за необходимо да се налага кумулативно предвиденото наказание глоба и е приложил разпоредбата на чл.55 ал.3 от НК. С оглед на изложеното ВКС намира, че атакуваната въззивна присъда следва да бъде коригирана в посочения смисъл, а в останалата част следва да бъде оставена в сила.   Водим от гореизложените съображения и на основание чл.354 ал.2 т.1 от НПК Върховният касационен съд, Първо наказателно отделение   Р Е Ш И :   ИЗМЕНЯ присъда № 319 от 08.10.2009 г., постановена по ВНОХД № 963/2009 г. от Софийския градски съд, като НАМАЛЯВА размера на наложеното на подсъдимия К. Е. Б. наказание за престъплението по чл.354а ал.3 т.1 от НК, както и размера на наложеното му на основание чл.23 ал.1 от НК общо наказание от 1-една година на 11-ЕДИНАДЕСЕТ. МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА. ОСТАВЯ В СИЛА присъдата в останалата част.       ПРЕДСЕДАТЕЛ:     ЧЛЕНОВЕ: