Ключови фрази


О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 218
[населено място], 01.04.2021г.



ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в закрито заседание на осми февруари, през две хиляди двадесет и първа година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ВАСИЛ ХРИСТАКИЕВ
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1061/2020 год. и за да произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Софарма трейдинг„ АД против решение № 500/26.02.2020 г. по т.д.№ 5164/2019 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 638/04.04.2019 г. по т.д.№ 720/2018 г. на Софийски градски съд . С потвърденото решение са отхвърлени предявените от касатора против „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология„ ЕАД / УСБАЛО / обективно съединени искове с правни основания : чл.55 ал. пр.1 ЗЗД – за връщане сумата от 370 349,75 лева, платена като неустойка за неточно изпълнение по сключен с ответника договор за доставка на лекарствени средства № Д4-93/2015 г., на основание чл. 9 ал.2 вр.с чл.28 от същия , както и с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД – за сумата от 71 570,02 лева – обезщетение за забава в издължаване на главницата. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон – чл.26 ал.1 пр. първо ЗЗД - досежно извода на съда, че неустоечната клауза не е сключена в противоречие със закона и чл.26 ал.1 пр. трето вр. с чл. 92 ал.1 ЗЗД – че не е сключена в противоречие с добрите нрави. Акцентира се на обстоятелството, че договарянето на право на ответника да получи лекарствени средства и с по-малък от 50 % остатъчен срок на годност, но при заплащане на съответна неустойка, изключва характера на договореното като „неустойка„, като практически съответства на продажба с отбив от цената. Сочат се и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Неправилно, според касатора, съдът е приел за доказано,че получената от ответника сума от неустойка е била действително дължима, т.е. че са били доставени лекарства под договорения минимално дължим остатъчен срок на годност, въпреки правилно разпределената в процеса доказателствена тежест, според която ответникът е следвало да докаже получаването на сумата на валидно правно основание. Неправилно според касатора съдът не е отчел неизправността на ответника – заплащал доставените му лекарствени средства със значителна забава, упомената и остойностена с дължимо обезщетение , в размер на законната лихва , в исковата молба. Общото тълкуване на чл.9 ал.2 вр. с чл.13 ал. 1,4 и 5, чл.28 и чл.30 от договора / поради неизвършването му се твърди и противоречие с чл.20 ЗЗД / предпоставя извод, че неустойката се дължи за обезщетяване на действително настъпили вреди, каквито в случая не са доказани, доколкото не е доказано, че въпреки доставката на лекарства с по-малък от минимално договорения остатъчен срок на годност ответното лечебно заведение не е пласирало всички, след като липсват и доказателства за бракуване на лекарствени средства. Несподелим, според страната, е извода на съда, че договорената неустойка не излиза извън присъщите й обезпечителна и обезщетителна, за сметка на изключително санкционната й, функции , водеща до неоснователно обогатяване на ответника, който, въпреки липсата на търпима вреда, в причинност със срока на годност на доставяните лекарства, би получил обратно, под формата на неустойка, значителна / до 90 % / част от продажната им цена. Доводите в тази връзка са, че : лекарствения продукт е терапевтично годен до последния ден на срока на годност, поради което неустойката обективно не би могла да обезпечава главното задължение - за доставка на годни и нужни за дейността на лечебното заведение лекарствени средства . Доколкото и след минималния остатъчен срок на годност се касае за годни лекарствени средства, то не е налице неизпълнение на ищеца, което да подлежи на обезщетяване. Всички посочени доводи са отнесени към обосноваване на очевидна неправилност на въззивното решение, по смисъла на чл.280 ал.2 пр.трето ГПК, като последващо са доразвити в касационната жалба, най-общо отнасящи се до неправилно недопуснати на ищеца доказателства, в нарушение на чл.266 ал.3 ГПК, непроизнасяне по всички доводи и доказателства, в нарушение на чл.235 ал.2 ГПК, мотивиране в нарушение на чл.236 ал.2 ГПК, неправилно приложение на чл.26 ал.1 пр. първо и пр. трето ЗЗД, в нарушение на т.3 от ТР № 1 / 2010 г. по тълк.дело № 1 / 2009 г. на ОСТК на ВКС, които ще бъдат съобразени при произнасяне по основанията за допускане на касационното обжалване.
Ответната страна –„УМБАЛО „ЕАД – оспорва касационната жалба, с подробни доводи за необоснованост на основание за допускане на касационното обжалване, които съдът взе предвид , произнасяйки се по-долу .
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното :
Ищецът – „Софарма трейдинг„ АД - е предявил против „УМБАЛО „ ЕАД обективно съединени искове, за връщане на сума, заплатена като неустойка за неточно изпълнение, ведно с обезщетение за забавата във връщането й, на основание сключен по реда на ЗОП договор с ответното лечебно заведение, за доставка на лекарствени средства. Чл.9 ал.2 от договора предвижда, че към датата на доставката гаранционният срок на стоките следва да бъде не по-малък от 50 % от остатъчния срок на годност на същите, като при доставка на лекарства с по-кратък от 50 % остатъчен срок на годност доставчикът заплаща неустойка. Същата е уговорена в чл.28 и според клаузата, при доставка на лекарства с остатъчен срок на годност между 40% и 49,99 % - доставчикът дължи неустойка в размер на 30 % от стойността на доставката, при такива с остатъчен срок между 30 % и 39,99 % - 60 % от стойността на доставката, с остатъчен срок на годност между 20% и 30 % - 75 % от стойността на доставката и под 20 % - 90 % от стойността на доставката. Ищецът твърди, че с три фактури ответникът му е предявил неустойки за неточно изпълнение, на основание чл.28 от договора, формиращи размера на главницата по иска, които е заплатил. Неустойките се твърдят събрани без основание, поради нищожност на клаузата на чл.9 ал.2 вр. с чл. 28 от договора , на основание чл.26 ал.1 пр. първо ЗЗД – поради противоречие със закона, в евентуалност – на чл.28 , на основание чл.26 ал.1 пр. трето ЗЗД – поради противоречие с добрите нрави. Ищецът се позовава на чл.80 б.”ж” от Директива 2001/83/ЕО на Европейския Парламент и Съвета от 06.11.2001 г. за утвърждаване кодекс на Общността относно лекарствените продукти за хуманна употреба, транспониран в чл.197 ал.1 и чл.198 от ЗЛПХМ , според който титулярите на разрешения за търговия на едро трябва да спазват принципите и ръководството за добра дистрибуторска практика. Позовава се и Ръководството от 07.03.2013 г. на Европейската комисия, за добра дистрибуторска практика при търговията с лекарствени продукти за хуманна употреба, съответно на издадената, на основание чл.198 ЗЛПХМ, Наредба № 39/13.09.2007 г. за принципите и изискванията на добрата дистрибуторска практика. В тях е утвърден, като задължителен според ищеца и скрепен с тежка административна санкция, принципа „партидите с най-кратък срок да се продават първи„ . Разпоредбата на чл.9 ал.2 от договора според ищеца, директно конфронтира с този принцип и изобщо с принципа за добросъвестност в търговските отношения, като се съобрази изключително малкия български пазар и предвид това - липса на постоянно производство за редица лекарствени продукти, а от друга страна договарянето на регулярни доставки, в кратки срокове и потребяването на доставянето в рамките до 30 дни, поради което и липса на оправдан търговски интерес и основание за договарянето на тази клауза. От друга страна се сочи, че и след минималния остатъчен срок на годност , лекарствените продукти запазват напълно терапевтичните си свойства, поради което изпълнението с такива лекарства е точно изпълнение на възложеното. Така договорената неустойка се явява инструмент за неоснователно обогатяване, чрез намаляване стойността на дължимото плащане. Нищожност на неустоечната клауза, поради накърняване на добрите нрави, се поддържа предвид същите обстоятелства - годност на продукта в целия срок на годност, в съчетание с уговорените между страните възможни кратки срокове за доставка – до 24 часа и до 2 часа при спешност, при обичаен срок на годност между 1 и 5 години. Нищожността се обосновава и с неизправност на самия ответник – забавено заплащане на доставените лекарства, както и с факта на заплащане неустойката кумулативно с приемане без възражения от ответника на лекарствата, неудовлетворяващи остатъчния срок на годност, според договора. По същество се противопоставя и довода за недоказано настъпили за ответника и практически невъзможни да настъпят вреди , които неустойката обезщетява. В тази връзка се сочи липса на доказателства за върнати на ищеца бракувани лекарства. Изложени са съображения за необоснованост на конкретно предвидените проценти на неустойката, в отношение към начина на формиране на цената на лекарствата, съгласно Наредба за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране цените на лекарствените продукти. Така размерът на неустойката се явява в разрив с присъщите й обезпечителна и обезщетителна функции, тъй като не е съобразена с естеството на обезпеченото задължение – доставка на годни лекарства, нито с размера на възможните вреди от неспазване на договореното в чл.9 ал.2 от договора. В допълнителната искова молба са развити и съображения, че сключеният между страните договор не е позволил на ищеца свобода при договарянето, в частност – по отношение залегналото в чл. 9 ал.2 и чл. 28 от договора, което също следва да бъде съобразено.
Ответникът е оспорил исковете, като този за нищожност на договорните клаузи поради противоречие със закона е обосновал с диспозитивния характер на сочените от ищеца разпоредби и по начало относими само към дейността на ищеца, като дистрибутор на лекарства, не и към произтичащите от сключения договор права и задължения. Не са въведени в защита на публичния интерес, каквато е характеристиката на императивните правни норми. Съображения относно твърдяната нищожност, на основание чл.26 ал.1 пр. трето ЗЗД, нито в отговора на исковата, нито в този на допълнителната искова молба, са развити.
Първоинстанционният съд е отхвърлил исковете. Във въззивната си жалба ищецът е преповторил доводите си , като същевременно е твърдял, че с исковата молба е оспорил изрично основанието за събиране на неустойките, разбирано като липса на неточно изпълнение по смисъла на чл. 9 ал.2 от договора. Като поддържа направения от първоинстанционния съд доклад и разпределена доказателствена тежест, а именно – че „в тежест на ответника е да установи валидно правно основание за получаване на сумата от главницата „, въззивникът се е позовал на несъбрани в тази връзка доказателства и оттук - за основателност на главния си иск. В евентуалност – ако съдът приеме, че ищецът носи доказателствената тежест за установяване неизправност на ответника - заплащане със забава на доставените стоки - същият е отправил доказателствено искане за съдебно-икономическа експертиза с тази задача. Съдът е оставил същото без уважение, като неотносимо към предмета на спора.
За да потвърди първоинстанционното решение, въззивният съд е изложил следните решаващи мотиви: Наличие на неточно изпълнение на ищеца, в разрив с договореното в чл. 9 ал.2, не се оспорва между тях . Спорът е ограничен до действителността на клаузите на чл.9 ал.2 и чл. 28 от договора. Съдът е приел, че визираните от ищеца разпоредби не са такива от императивен порядък – установени изключително в публичен интерес и от които страните не могат да се отклонят. Посочил е,че Ръководството на ЕК от 07.03.2013 г. за добрата дистрибуторска практика – чл.5.5 – действително защитава обществен интерес , но с цел единствено „подпомагане„ на дистрибуторите на едро на лекарствени продукти, поради което, освен в частта , в която изрично запретява отклонение от предвиденото, не може да се приеме с императивен характер. Чл.5.5 е част от диспозитивното му съдържание, тъй като наред с принципа, че партидите с най-кратък срок на годност следва да се продават първо, предвижда и възможност за изключения, стига те да се документират. Разпоредбата на чл. 9 ал.3 т.6 от Наредба № 39/13.09.2007 г. за принципите и изискванията на добрата дистрибуторска практика, съдът е счел относима към дейността на служители на складове за лекарствени средства, не и към задълженията на дистрибуторите на такива, какъвто е ищеца. Във всички случаи,обаче, Наредбата е издадена в имплементиране разпоредбите на Директива 2001/83 / ЕО, която пък е насочена единствено към подпомагане дистрибуторите в установяване на добри търговски практики, а не в налагане на ограничения и забрани в дейността им , поради което дори чл.9 ал.3 т.6 от Наредбата да се счете императивна норма, то следва да се съобрази примата на правото на ЕС и изводимия от същото единствено препоръчителен характер на правилото „ партидите с най-кратък срок на годност да се продават първи. Несъстоятелни, като непредвидени за отговорността на ищеца, като дистрибутор на лекарства, съдът е приел доводите му , че при неспазване на това правило подлежи на тежки административни санкции, както по преждепосочената Наредба, така и по ЗЛПХМ.
Нищожност на неустоечната клауза на чл. 28 от договора, въззивният съд е отрекъл, позовавайки се на задължителните указания в ТР № 1/2010 г.- по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Приел е, че обезпечаваните с неустойката вреди са тези „ по ангажиране отговорността на лечебното заведение за настъпили вреди от недостиг на лекарства за провеждане лечение на пациентите му, по причина изтичане на дадения от производителя срок на годност на същите”. Тези вреди съдът е приел за намиращи се в пряка причинност с неизпълнението на ищеца на задължението му по чл.9 ал.2 от договора , както и че не е необосновано възможното им настъпване в голям размер, с оглед охраняваната ценност – здравето на хората. Неотносимо към преценката за нищожността е реалното настъпване на вреди от неизпълнението, в това число наличие на бракувани лекарства или забавено лечение на пациенти, а само дали такива са били „допустими и вероятни”, т.е. принципно възможни. Съдът е приел, че уговорената неустойка не е в разрив с изискванията за добра дистрибуторска практика, а напротив – в съответствие с т.5.7 от преждецитираното Ръководство на ЕК / при вземане на лекарствата същите да имат достатъчно дълъг оставащ срок на годност / се явява в завишение на тази дължима на лечебните заведения, но и за потребителите, гаранция. Съдът е отрекъл основателност на възражението за нарушен принцип на свободата на договаряне при сключване на договора , съответно наличие на какъвто и да било елемент на власт и принуда по отношение ищеца, за сключването на договора с това му съдържание. Формалната процедура по ЗОП, съблюдавана при сключването на договора, е в защита на обществения интерес от правилно разходване на обществени средства, а кандидатстването на ищеца е било предоставено изцяло на свободната му преценка и воля, вкл. по въведените задължителни условия на договора, каквото е договарянето на неустойката със съдържанието на чл.28. Размерът на неустойката не е счетен за противоречащ на функциите й, съобразявайки и санкционната такава. Неотносима съдът е счел неизправността на ответника, поради забавено заплащане на доставките, поради липса на конекситет между това му неизпълнение и неизпълнението на ищеца / забавеното заплащане не е в твърдяна и доказана причинност с невъзможността за доставяне на лекарства с изискуемия остатъчен срок на годност /, поради което и същото би било относимо към различен от настоящия предмет на спора – за заплащане на обезщетение за забавено изпълнение. Неотносимо съдът е счел и обстоятелството, че ответникът не е ангажирал отговорността на ищеца, чрез усвояване на предоставената гаранция за добро изпълнение .
В изложението по чл.280 ГПК касаторът формулира следните въпроси :1/ Длъжен ли е въззивният съд, като инстанция по същество, при проверката по чл.269 ГПК, в рамките на оплакванията, наведени от страната, да се произнесе по спорния предмет на делото, като обсъди всички доводи и възражения на страните и в частност – следва ли въззивният съд със собствени мотиви да се произнесе по съществуването и изискуемостта на вземането за неустойка, когато се иска връщане на даденото без основание и е направено такова възражение , както в исковата молба, така и във въззивната жалба ?; 2/ Длъжен ли е въззивният съд да изложи мотиви по фактите на спора и събраните доказателства, когато освен правен, спорът между страните, така както е наведен с въззивната жалба, е по фактите, на базата на която се гради този спор ?; 3/ Недопускането или непосочването на необходими за събирането доказателства от първоинстанционния съд, в нарушение на процесуалните правила, преклудира ли възможността на страната да направи това свое искане отново във въззивна инстанция и какви са основанията за събиране на нови доказателства от въззивния съд, в хипотезата на чл.266 ал.3 ГПК ? – тези въпроси са обосновавани в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, с цитирани решения на състави на ВКС ;4/ Представлява ли валидна клауза за неустойка тази, при която купувачът приема като напълно валидно изпълнението по главното задължение – за доставка на стоки, но предвижда на практика намаляване на дължимата за плащане от него стойност на доставката ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК , поради противоречие с ТР № 1/ 2010 г. по тълк.дело № 1 / 2009 г. на ОСТК на ВКС ; 5/ Нищожна, като противоречаща на добрите нрави ли е неустойка, която не цели да задоволи имуществения интерес на купувача, като го обезщети за вредите, понесени от неизпълнението на продавача, а да го обогати неоснователно ? Наведеното от страната противоречие на неустойката с добрите нрави трябва ли да бъде конкретно и реално, произтичащо от договорна разпоредба или произтичащо от практическото развитие на отношенията в договорната връзка, а не от оценката на правораздавателния орган, който приема , че една неустойка върху изпълнено задължение би обезщетила очакваните от неизпълнението вреди ? Как следва да представи съда в мотивите си анализа на тълкуването на договорните клаузи , в светлината на чл. 20 ЗЗД ? При направено възражение за противоречие на неустойка с добрите нрави и във връзка със служебното задължение на съда да следи за съответствието на неустойката с добрите нрави , за да уважи или отхвърли направеното възражение, следва ли съдът в мотивите си да разгледа и прецени един или няколко от критериите, посочени в т.3 на ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС или други критерии, като се вземат предвид конкретните факти и обстоятелства ? – въпросите обосновани в същата хипотеза, с цитираното ТР и решения на състави на ВКС и дадените в тях разрешения: за извършване преценката за нищожност на неустоечната клауза към момента на сключването, а не въз основа изпълнението на договора, в съответствие с фактите и обстоятелствата за всеки конкретен случай, при съблюдаване на критерии , като естеството на обезпеченото задължение, наличието на съпътстващи обезпечения чрез други правни способи и пр., служебното задължение на съда да следи за нищожност на неустоечната клауза, поради противоречие с добрите нрави и за нищожност на същата, когато договорената неустойка е с цел излизаща извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции и води до обогатяването на претендиращата я страна ; 6/ Представлява ли отклонение от императивния характер на една правна норма ако са поставени изисквания за документиране изключенията по приложението й ? – въпросът сочен в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.3 ГПК, формално посочена като относима и към останалите въпроси, единствено с цитирането на нормата ;7/ Следва ли страна по търговски спор, която претендира неустойка, да бъде изрядна по отношение на своите насрещни задължения , за да има право да я претендира и следва ли този факт да бъде предмет на пълно и главно доказване от нейна страна ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с приетото в решения по т.д.№ 470/2009 г. на ІІ т.о., т.д.№ 2617/2013 г. и по т.д.№ 333/2011 г. на ІІ т.о. на ВКС. В касационната жалба се сочи очевидна неправилност на въззивното решение, обоснована с доводите за неправилност по чл.281 т.3 ГПК.
Първият от въпросите е предпоставен от довода на касатора, че в предмета на спора е включено и оспорване вземането на ответника от неустойка , на основание чл. 28 от договора, но не предвид нищожност на неустоечната клауза и тази на чл.9 ал.2 от договора, а поради липса на неточно изпълнение на ищеца, в отклонение от предвиденото в последната разпоредба. Въпросът е формулиран превратно на действителното съдържание на предмета на спора, въведен с исковата молба, вкл. допълнителната такава, поради което е ирелевантно поддържането му едва с въззивната жалба. Такъв довод по начало би бил относим към самостоятелен иск за връщане на даденото, като платено без основание, но при друга , различна от относимата към иска, основан на нищожност на неустоечната клауза , фактическа обстановка - поради точно изпълнение на ищеца, в който случай и доказателствената тежест за същото би била негова, а не на ответника. Нещо повече, в самата искова молба ищецът признава / стр. 9 по номерацията на първоинстанционното дело /, че „ най-краткия остатъчен срок на годност на който и да е от продуктите / доставени от него / е бил малко повече от 3 месеца след датата на доставката„, т.е. признава изпълнение в отклонение от задължението по чл.9 ал.2 на договора. Като несъответстващ на въведения от страната спорен предмет, въпросът не удовлетворява изискването за правен,поради което и не е от естество да обоснове допускане на касационното обжалване.
По същите съображения не удовлетворява изискването за правен и втория формулиран въпрос. Доколкото визира задължението на въззивния съд за произнасяне по спорни факти, такъв с въззивната жалба е въведен единствено относно недоказаност на неточно изпълнение на ищеца, в разрив с договореното в чл.9 ал.2 от договора, поради което и извън предмета на спора, съгласно преждеизложените съображения.
Третият от въпросите е напълно неотносим, като свързан с приложението на чл.266 ал.3 ГПК – събиране на доказателства във въззивна инстанция, несъбрани поради процесуални нарушения на първоинстанционния съд, въведени с въззивната жалба. Единственото направено с въззивната жалба доказателствено искане е относимо към довода на ищеца за неизправност на ответника, поради забавено изпълнение на задълженията му за заплащане на цената. Съдът не е допуснал исканата съдебно-икономическа експертиза, като неотносима към предмета на спора, тъй като неточното изпълнение на ищеца не се намира в причинно-следствена връзка със / не е обусловено от / забавеното изпълнение на ответника . Липсва конекситет между същите , с релевантни въз основа на него правни последици от значение за спора. В този смисъл не се касае за отказ на съда за допускане на доказателства, въпреки наличието на процесуално нарушение на първоинстанционния съд, препятствало събирането им, в нарушение на чл. 266 ал.3 ГПК.
Четвъртият въпрос е напълно нелогичен, тъй като по същество цели отговор допустимо ли е кумулиране на неустойка със запазване на дължимата престация, във връзка с която е договорена неустойката, когато същата е договорена не за пълно, а за неточно изпълнение, каквато е процесната неустойка. Няма спор по този въпрос в съдебната практика. Кредиторът има интерес от обезпечаване и обезщетяване,вкл. чрез неустойка, и на неточно изпълнение, въпреки че реално престираното би могло да го удовлетворява частично. Точно затова е прокарана разлика между неустойка за пълно и за неточно – в качествено, количествено или срочно отношение. Отделно от това, въпросът е напълно неотносим към съдържанието на ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС, посочено в обосноваване на допълнителния селективен критерий, в което, без да се претендира за изчерпателност, са указани преценими критерии за нищожност на договорена неустойка.
Петата група въпроси също не удовлетворява общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване. Първият от тях възпроизвежда тезата на самата страна - за неустойка, водеща до неоснователно обогатяване на ответника – а не към аспекти от решаващите мотиви на въззивния съд, отхвърлил нищожността на неустоечната клауза, вкл. отричайки целта й единствено да обогати ответника. Вторият от въпросите е неясен, но по начало няма спор във формираната задължителна съдебна практика, че нищожност поради противоречие с добрите нрави се преценява към момента на сключване на договора, не и въз основа на обстоятелства по неговото изпълнение. Вероятно въпросът е провокиран от тезата на страната, основана на претендирана неустойка ведно с приемане на изпълнението , за което важи изложеното в предходния параграф. Третият от въпросите е напълно неотносим към предмета на спора, тъй като нито страните, нито съдът е счел за необходимо тълкуване на договорна клауза, съгласно правилата на чл.20 ЗЗД.Четвъртият от въпросите е формулиран абстрактно и претендира отговор за всички възможни критерии, за определяне неустойка за нищожна , поради противоречие с добрите нрави, които, както се сочи и в цитираното ТР, а се приема и във формираната практика по приложението на чл.92 вр. с чл. 26 ал.1 пр. трето ЗЗД , са специфични за всеки конкретен случай. Въпросът не е отнесен към конкретен, некоментиран от съда , но и относим, с оглед фактите и обстоятелствата, критерий за определяне неустоечната клауза за нищожна, поради противоречие с добрите нрави. Несъгласието на страната с извода на съда не е равнозначно на неправилност в преценката му за всички възможни критерии.
Шестият от въпросите инкорпорира и отговора и е правно несъстоятелен. Логично е въвеждането на задължения, от които самият нормативен акт допуска изключения, да квалифицира нормата като диспозитивна, а не императивна. Дори да се приеме за удовлетворен общия, не се явява обоснован допълнителния селективен критерий, с формалното позоваване на чл.280 ал.1 т.3 ГПК . Съгласно задължителните указания в т.4 на ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, хипотезата предпоставя посочването на непълна, неясна или противоречива правна норма / каквато не се сочи тази на чл.5.5 от Ръководството на ЕК, а единствено се претендира отговор за квалифицирането й, с това й действително ясно съдържание, като императивна или диспозитивна / , при това предпоставила противоречива съдебна практика или обосноваване на предпоставки за преодоляване на еднозначна по приложението й съдебна практика, като неправилна, с оглед промяна в обществените условия или изменение на законодателството. Впрочем, следва да се държи сметка, че решаващият извод на въззивният съд е не толкова характеристиката на сочените от ищеца разпоредби като диспозитивни, а че договореното в чл.9 ал.2 не конфронтира, а допълнително осигурява целените от тях гаранции за добра дистрибуторска практика, в аспект и на потребителите на лекарски услуги, увеличавайки изискванията за конкретното правоотношение по доставка на лекарства, в съответствие и със свободата на договаряне. Няма конфликт, осуетяващ точното изпълнение към ответника, между задължението му за продажба на лекарства, започвайки от тези с най-кратък остатъчен срок на годност / макар съдът да го е отнесъл към задълженията на служителите на складове за лекарства, а не към дистрибутори / и задължението конкретната доставка към ответника да съблюдава договорените минимални остатъчни срокове на годност, макар безспорно кумулирането им да изисква висока степен на организация и прогнозируемост за ищеца, възможностите за което същият е следвало адекватно да прецени към момента на сключването на договора. Седмият от въпросите удовлетворява общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване. Въззивният съд е счел за неотносима към предмета на спора неизправността на ответника по договорното правоотношение. Даденото от него разрешение, обаче, не е в противоречие с цитираната съдебна практика.Така в решенията по т.д.№ 2617/2013 г. и т.д.№ 470/2009 г. на ІІ т.о. на ВКС, е зачетена като значима неизправност на кредитора, но в смисъл на неизпълнена, нито демонстрирана готовност да изпълни, насрещната си престация по договора, какъвто не е настоящия случай. Би имала значение, в този смисъл, неизправност на ответника, изразяваща се в липса на плащане на цената на доставените лекарства – пълно или частично, но касаещо доставките за които се претендира неустойка. С решение по т.д.№ 333 / 2011 г. на ІІ т.о. на ВКС е присъдена неустойка за забава и изобщо не е коментирана неизправност на кредитора – ищец, като основание за отпадане отговорността на длъжника за забава.
„Очевидна неправилност „ на въззивното решение не е обоснована, съобразно формираната практика на ВКС, по приложението на това основание за допускане на касационното обжалване. Неправилност не е изводима само и единствено от мотивите на съдебния акт, без анализ на процесуалните действия на съда и страните и събраните по делото доказателства, в подкрепа на което е и гореизложеното.
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение

О П Р Е Д Е Л И :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 500/26.02.2020 г. по т.д.№ 5164/2019 г. на Софийски апелативен съд.
ОСЪЖДА „Софарма трейдинг „ АД , на основание чл. 81 вр. с чл. 78 ал.3 ГПК, да заплати на „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология„ ЕАД, разноски за настоящото производство, в размер на 6 000 лева – платено адвокатско възнаграждение.
Определението не подлежи на обжалване.


ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: