12 Р Е Ш Е Н И Е № 80 гр. София, 05.09.2022г. Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и девети април две хиляди двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Бисер Троянов ЧЛЕНОВЕ: Петя Шишкова Петя Колева в присъствието на секретаря Галина Иванова и прокурора от ВКП Момчил Бенчев, като разгледа докладваното от съдия Шишкова КНД № 288 по описа за 2022г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.346, ал.1 от НПК. Образувано е по повод на постъпили касационни жалби и допълнения към тях от защитниците на подсъдимите Й., Г. и Д. срещу присъда № 3 от 18.10.2021г., постановена по ВНОХД № 22/21г. по описа на Военно-апелативния съд, с която е отменена изцяло оправдателната присъда № 103 от 15.03.2021г. по НОХД № 83/20г. на Софийския военен съд. Подсъдимите са признати за виновни в това, че на 27.05.2019г. в гр. Горна Оряховица, след предварителен сговор помежду си, чрез използване на техническо средство и моторно превозно средство, отнели чужди движими вещи без постоянен надзор на обща стойност 553,25 лв. от владението на И. К. Б., без негово съгласие с намерение противозаконно да ги присвоят, като кражбата не представлява маловажен случай, и на основание чл.195, ал.1, т.2, т.4 и т.5, вр. чл.194, ал.1 от НК, всеки от тях е осъден на лишаване от свобода за срок от една година, като изпълнението на наказанието е отложено за изпитателен срок от три години. Признати са за невиновни и са оправдани за разликата в стойността на предмета на престъплението до 762лв. Защитникът на подсъдимите Ю. Й. и П. Г. релевира и трите касационни основания. Счита, че са допуснати съществени процесуални нарушения, тъй като относно времето на осъществяване на деянието, възприетите от съда факти се различават от изложените в обвинителния акт, без да е направено изменение на обвинението, тъй като са ползвани данни, придобити чрез осъществени процесуално-следствени действия от некомпетентен орган, тъй като съдът се е позовал на информация, придобита чрез оперативни беседи и чрез незаконосъобразно приобщаване към материалите по делото на кореспонденция от социалната мрежа „Фейсбук“. Претендира, че не е обсъдено несъответствието между марката на джантите, отразена в протоколите от досъдебното производство и посочената в решението, че изводите на съда почиват на предположения относно това кой е управлявал заснетия от камерите на АПИ автомобил и кой е ползвал профила във феийсбук. Материалният закон е нарушен според касатора, защото са осъдени невинни подсъдими, а явната несправедливост на наказанието се дължи на отказа на съда да приложи разпоредбата на чл.55, ал.1, т.1 от НК. Защитникът на И. Д. иска оправдаване на подсъдимия, алтернативно – отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане поради допуснати съществени процесуални нарушения. Като такива сочи кредитирането на изявленията на конвоиращите полицаи, на действията, извършени от некомпетентен орган и нарушение на чл.165 от НПК, както и постановяване на присъдата при непълнота на доказателствата, тъй като не е установено авторството на чатовете във Фейсбук и от кое устройство са изпращани. Твърди, че подсъдимият е осъден по непредявено обвинение заради разликите във времето на деянието и в индивидуализиращите белези на предмета на престъплението. Смята, че след като съдът не е оценил правилно доказателства, и не е достигнал до извод за невиновност на Д., е нарушен материалният закон. В съдебно заседание защитникът на Й. и Г. поддържа касационната жалба. Заявява, че при установяването на нова фактическа са допуснати съществени процесуални нарушения, като съдът се позовал на доказателства, които не са събрани по реда на НПК. Защитникът на Д. прави оплаквания в две насоки - допуснато грубо нарушение на закона, тъй като е признат за виновен в извършване на престъпление, което не е извършил, и за допуснати съществени процесуални нарушения, като според него в по-голямата си част аргументите на въззивния съд почиват на негодни доказателствени източници, и нарушено право на защита чрез установяването на нови факти и обстоятелства, които не фигурират в обвинителния акт. Представителят на ВКП намира жалбата за неоснователна. Според него Военно-апелативният съд е осъществил самостоятелен, обективен и задълбочен анализ на всички доказателства и доказателствени средства. С провеждането на съдебно следствие и във въззивната инстанция е изяснил в цялост фактическата обстановка. Въз основа на вярно установените факти е достигнал до правилния правен извод за осъществено от страна на тримата подсъдими от обективна и субективна страна престъпление по чл.195, ал.1, т.2, т.4 и т.5 от НК. Самите подсъдими молят за оправдаване, за да имат възможност да служат като офицери в Българската армия. Върховният касационен съд, след като се запозна с доводите на страните, и извърши проверка в пределите по чл.347, ал.1 от НПК, намери следното: Оплакването за осъществени процесуално-следствени действия от некомпетентен орган и за незаконосъобразно приобщаване към доказателствената маса по делото на събраните в резултат на тези действия данни, се основават на разпоредбите на чл.396, ал.1, т.1 и чл.399, ал.1 от НПК. Няма спор, че тримата подсъдими към момента на осъществяване на деянието са били военнослужещи и по отношение на тях са приложими особените правила на гл. ХХХI от НПК. Това обстоятелство не е било известно първоначално – кражбата е осъществена извън района на военния университет и не е имало очевидци, които да идентифицират извършителите като курсанти. Досъдебното производство е започнало на 27.05.19г. по реда на чл.212, ал.2 от НПК в Районното управление на МВР в Горна Оряховица със съставянето на протокола за оглед на местопроизшествието на ул. "Н. П." в гр. Горна Оряховица, в близост до пресечката с ул. "А. К.", където е паркиран лекият автомобил с липсващи гуми и джанти. Постановлението на прокурор от Горнооряховската районна прокуратура за изпращане на делото по компетентност на Военно-окръжната прокуратура в Плевен е от 27.06.2019г. Извън разпитите на свидетели, преповторени след това от военен следовател, през този едномесечен период са събрани редица веществени доказателства и доказателствени средства, предмет на последващи експертизи, от съществено значение за изясняване на фактите по делото, чиято допустимост се оспорва от касаторите. Такива са мобилните телефони на подсъдимите, предадени от тях доброволно на 17.06.2019г., съдържащи информация за съобщения в сайтове, комуникация помежду им и със св.И., двете гуми и четирите джанти, предадени от последния на 18.06.2019г., както и записите от охранителните камери в близост до местопрестъплението, поставени на училище, частен дом и търговски обект. Същото възражение е направено и пред въззивната инстанция, която правилно го е отхвърлила като неоснователно, но с мотиви, които не могат да бъдат споделени. Обстоятелството, че при извършване на процесуално-следствените действия на 17.06.2019г. е присъствал майор Т. Т., началник на сектор „Разкриване на престъпления“ към РС „ВП“ – Плевен, е без значение, тъй като Т. не е бил в процесуално качество, не той е провеждал разпитите, нито е приемал доброволно предадените вещи. Във връзка с така поставения проблем следва да се съобразят няколко принципни положения. Винаги, когато възникнат обстоятелства, обуславящи промяна на подсъдността, независимо дали с оглед квалификацията на деянието или с оглед личността на дееца, извършените до момента действия по разследването запазват процесуалната си стойност. В този смисъл са и разпоредбите на чл.203, ал.3 от НПК и чл.217а от НПК. Без съмнение те се отнасят единствено до законосъобразно и валидно извършените процесуално-следствени действия, т.е. осъществените от компетентен орган. Разследващият орган по надлежно образуваното досъдебно производство следва да се счита за компетентен до момента, в който за него възникне процесуалното задължение да предаде разследването на друг. Този момент не е стриктно фиксиран в процесуалния кодекс. В решение № 105/25.05.2018г. по н.д. № 272/2018г. на I н.о. ВКС е имал случай да посочи, че „На такъв ранен етап от разследването, при който нито е известно субективното качество на участниците в ПТП, нито кой от тях би могъл да носи отговорност за него, определянето на материалната компетентност на разследващия орган е невъзможна. Ето защо, не качеството на разследващия орган, а законосъобразното извършване на процесуалните действия е условие за тяхната валидност и за гарантиране на правото на защита участниците в наказателния процес… При условие, че не се сочат пороци при извършването на действията по разследването по ДП на РУП, то събраните в неговия ход доказателствени средства и доказателства законосъобразно са били използвани в продължилото след това разследване и в съдебните производства пред военните съдилища.“ В същия смисъл е и решение № 118 от 12.09.2017г. по н.д. № 396/17г. на I н.о. на ВКС, според което “…извършването на процесуалните действия в съответствие с реда на разписаните в закона правила е гаранция за реалното и ефективно упражняване правото на защита на участниците в наказателния процес, като определящо за тяхната законосъобразност е не качеството на разследващия орган (следовател, разследващ полицай, военен следовател), особено в случаите на изменение на обвинението или пък установяване на нови обстоятелства, обуславящи промяна в материалната компетентност на разследващия орган. В подкрепа на този извод е достатъчно да се посочи текста на чл. 203, ал. 3 от НПК, съгласно който при промяна в компетентността и в други случаи, когато един разследващ орган бъде заменен с друг, извършените действия по разследването и другите процесуални действия да запазват процесуалната си стойност.“ Според жалбоподателите разследващият орган е следвало да се десезира на 17.06.2019г., след като разпитаните като свидетели военнослужещи са направили самопризнания. Преценката кога да изпрати делото по компетентност на военна прокуратура е предоставена на органа по ръководство и решаване в досъдебното производство - прокурора от Горнооряховската районна прокуратура. Тя не е произволна, а следва да се базира на наличните данни. За да разграничи компетентността на разследващите органи, законът използва израза „…престъпления, извършени от…“. Вътрешното убеждение на разследващия орган, че конкретно лице е извършило престъплението, при липса на основания за прекратяване на производството, се обективира в постановлението за привличане на обвиняем. Налага се изводът, че задължението за изпращане по компетентност на военна прокуратура на образуваното по общите правила производство възниква, в момента, в който се съберат достатъчно доказателства /чл.219, ал.1 от НПК/, че виновните лица са военнослужещи. Към 17.06.2019г. данните в тази насока не могат да бъдат определени като „достатъчно“. Получената информация от разпитите на Г., Й. и Д. като свидетели ex lege губи своята процесуална стойност след привличането им като обвиняеми. Налице е и забраната по чл.116, ал.1 от НПК обвинението да почива единствено на самопризнания. Към посочената дата не е имало надлежни доказателства, подкрепящи самопризнанията. Техническите експертизи на предадените същия ден мобилни телефони все още не са били изготвени, св.И. не е бил разпитан. Никакви годни да обосноват обвинение срещу тримата курсанти доказателства и доказателствени средства не са били събрани, поради което евентуалното сезиране на военната прокуратура би било преждевременно. Твърдението, че апелативният съд е нарушил съществено процесуалните правила, като по недопустим начин е възприел различна фактическа обстановка в сравнение с предявената от обвинението, е аргументирано с разликата във времето на осъществяване на инкриминираното деяние – в обвинителния акт е записано, че кражбата е осъществена около 02.00ч., докато в мотивите към въззивната присъда е посочено, че това е станало около 01.00ч. Това оплакване също следва да бъде отхвърлено като напълно неоснователно. Жалбоподателят е пренебрегнал обстоятелството, че в съдебно заседание на Софийския военен съд на 15.03.2021г. прокурорът е изменил обвинението по реда на чл.287, ал.1 от НПК, и при формулирането на новото обвинение е посочил, че деянието е извършено около 01.00ч., точно както е приел и съдът. Променените факти са надлежно предявени на подсъдимите, предоставена им е възможност да поискат отлагане на делото, за да се запознаят с тях, както и да дадат обяснения. В допълнение към факта, че липсва разлика между фактите по обвинението и фактите по присъдата, следва да бъде изтъкнато и обстоятелството, че дори и часът да не беше променен по реда на чл.287, ал.1 от НПК, приемайки, че кражбата е осъществена около 01.00ч., съдът не нарушава процесуалните правила, тъй като не става въпрос за съществена промяна във фактите и е процесуално допустимо тя да се извърши служебно при постановяване на присъдата. В нито един момент от наказателното производство, включително и след запознаване с видеозаписите от камерите с таймер, прокуратурата или съдът не са фиксирали точен час, а са го определили приблизително. И без прокурорът да беше изменил обвинението, разликата не е значима, освен поради краткия интервал, също и с оглед упражняване правото на защита на подсъдимите. Не е установено да са се намирали на друго място, както „около 01.00ч.“, така и „около 02.00ч.“. Свидетелят Б. изгражда алиби на Й. и Г. за по-късен момент - когато се е прибрал от дежурство между два и три през нощта. Използваната формулировка „около“ за времето на деянието, е напълно коректна и логична, предвид обстоятелството, че демонтирането, пренасянето и натоварването на четирите гуми и четирите джанти е отнело известен период. По отношение на доказателствената стойност на информацията, добита от разпитите на свидетелите – полицейски служители от управлението в Горна Оряховица и от военна полиция, в мотивите е изложено законосъобразното виждане, че при анализа им следва да бъде приложен диференциран подход. Не съществува процесуална пречка да свидетелстват и показанията им да бъдат ценени в частта, касаеща личните им възприятия. Въз основа на тях съдът е установил надлежно защо и по какъв начин са били издирени тримата подсъдими, за да бъдат разпитани като свидетели от разследващия полицай в РУ в Горна Оряховица на 17.06.2019г. Няма пречка с помощта на показанията им да бъдат изяснени и обстоятелствата около транспортирането им от Университета във Велико Търново до полицейското управление. Без каквато и да било процесуална стойност, както правилно отбелязват жалбоподателите, е тази част от показанията им, в която се съдържа информация за споделеното пред тях от подсъдимите, тъй като по този начин се нарушава установеният задължителен процесуален ред за снемане на обяснения, гарантиращ правото на защита. В тази връзка, възражението за допуснато противоречие в мотивите към въззивната присъда е основателно. Въпреки че е заявил категорично, че информацията от беседите със задържаните лица „не може да послужи за изграждането на фактическите изводи“ /стр.22/, при изложението на фактическата обстановка Военно-апелативният съд е възприел някои обстоятелства, установени именно по този ред. Става въпрос за описаното на стр.8 от мотивите разпределение на ролите между тримата при осъществяване на деянието, както и за това, че Г. и Й. са признали за кражбата и са уличили и Д. /стр.10 от мотивите/. Възприемането на факти, които не са установени с допустимите доказателствени средства, безспорно съставлява процесуално нарушение, но в конкретния случай то не представлява отменително основание, тъй като не е довело до ограничаване на процесуалните права на страните. Обстоятелството, че докато двама от подсъдимите демонтирали джантите, третият охранявал, представлява детайл, който е без значение за съществения фактически извод, че именно те са извършители на деянието. При отмерване на наказанията също не е отчетена разлика в степента на съучастие. Що се касае до извънпроцесуалните самопризнания, те са напълно игнорирани от съда при аргументацията на извода за авторството. Въззивната инстанция е мотивирала решението си да признае подсъдимите за виновни по повдигнатото обвинение единствено с факти, установени по надлежен ред. Един от тези факти е установената идентичност между отнетите от пострадалия И. Б. четири джанти и две от четирите гуми, и тези, предадени от св.И. И.. Възражението за допуснати процесуални нарушения при установяване предмета на престъплението следва да бъде отхвърлено. В по-голямата си част индивидуализиращите го белези, посочени от пострадалия съвпадат с тези на веществените доказателства по делото, предадени от св.И. и изследвани от вещите лица. Частично съвпадение е установено и по отношение на двете изхвърлени гуми, специфичното за които е, че независимо, че са за един и същ автомобил, са били различен размер от другите две. Действително, посочената в протокола от досъдебното производство марка на джантите е друга, но на преодоляването на това разминаване въззивният съд е отделил достатъчно внимание. Обстойно е изследвал на какво се дължи то, при което е изяснил по безспорен начин чрез заключенията на две вещи лица и двамата свидетели – Б. и И., че затруднението при определяне на марката се дължи на факта, че джантите не са оригинални, а реплика, произведена в Китай, а не в Япония, и обозначението не е било поставено. От решаващо значение за установяване на идентичността между отнетите и предадените вещи е категоричното разпознаване от страна на собственика им. Четирите джанти и двете гуми са му предявени в публично съдебно заседание, след като вече е бил разпитан като свидетел, в присъствието на подсъдимите и защитниците, и той е заявил с абсолютна категоричност, че са тези, които са му били отнети. Както вече беше посочено, показанията на полицейските служители са годно процесуално средство за установяване на личните им възприятия. На това основание те са ползвани законосъобразно от апелативния съд, за да отхвърли твърденията за оказан физически или психологически натиск върху подсъдимите, в хода на който мобилните им телефони са били незаконосъобразно иззети. Липсва основание да не бъдат кредитирани, тъй като са еднопосочни по отношение на това, че полицаите са проявили симпатия и колегиално отношение към курсантите, а поради факта, че свидетелите от тази група са работили в различни градове и ведомства и дори не са се познавали, не възниква съмнение за пристрастие. Оплакването за незаконосъобразно приобщаване към делото на трите мобилни телефона е неоснователно и поради факта, че видно от протоколите, са предадени доброволно на водещата разследването Б., а по отношение на нея няма оплакване за оказан натиск. Твърденията, че протоколите за доброволно предаване всъщност отразяват претърсване на лицата и изземване на намерени у тях вещи са голословни, не са подкрепени от доказателства, поради което е безпредметно да се обсъжда необходимостта да бъдат подписани от поемни лица. Отделно от това, се възразява срещу възможността при постановяване на присъдата да се ползват данните, получени след преглед на съдържанието на приложенията „месинджър“ в мобилните телефони, тъй като не е приложена процедурата по чл.165 от НПК и не е получено разрешение от съдия за задържане и изземване на кореспонденция в хода на досъдебното производство. ВКС не може да се съгласи с така предложената теза. Цитираната разпоредба се отнася единствено до принудителното задържане и изземване на кореспонденция от органите на досъдебното производство. Тя не визира доброволното й предоставяне, което в конкретния случай е осъществено чрез предаване на джиесемите, в който се намират изпратените съобщения. Актът на доброволно предаване имплицитно включва съгласието на притежателя на вещта, в която се съдържа кореспонденцията, да се направи проверка на съдържанието й за нуждите на производството, в случая - на апарата, и да се стигне до цялата информация в него – телефонен указател, снимки, записани съобщения и т.н. При наличие на съгласие от страна на лицата да предадат на органите на разследването мобилните си устройства, няма нужда от съдебна намеса, която да упражни контрол за ненакърняване на същностни техни права, каквото е неприкосновеността на кореспонденцията. Налага се изводът, че съдържанието на паметта на телефоните, изведено чрез експертно изследване на веществените доказателства, напълно законосъобразно е отнесено от страна на въззивната инстанция към годните за ценене доказателствени средства. В този смисъл е и решение № 63/19г., постановено по н.д. № 93/19г. на ІІ н.о. на ВКС. Последното релевирано процесуално нарушение е за неспазване на разпоредбата на чл.303, ал.1 от НПК, като се твърди, че апелативният съд по недопустим начин от факта на регистрирано преминаването на автомобила на Г. покрай контролните камери на АПИ, е направил предположение, че именно подсъдимите са били в него, както и че незаконосъобразно е приел, че идентифицирането на конкретен профил във фейсбук представлява достатъчно доказателство за установяване на лицето, което го ползва. Заявеното възражение се основава на неточно и превратно интерпретиране на съображенията на въззивната инстанция. В мотивите към присъдата категорично е подчертана липсата на преки доказателства и е заявено, че изводът за авторството почива на верига от косвени доказателства, които преценени в съвкупност изключват вероятността за друг извършител. Така, обстоятелството, че автомобилът на Г. е засечен от пътна камера, не следва да се обсъжда изолирано от други установени факти, а именно, че по-рано същата вечер той е повикал Д. в общото им спално помещение с Й., „за да се разберат“, че е засечен от пътното съоръжение по време и място, близки до времето и мястото на кражбата, че по специфични белези на автомобила е установено, че малко по-късно е бил паркиран непосредствено до местопрестъплението, че трима млади мъже са бутали към него отнетите вещи, както и че същите тези вещи на следващия ден са се намирали в автомобилите на Г. и Й.. Обстоятелството, че в деня след деянието инкриминираните гуми и джанти са предлагани за продажба от лица, ползващи профилите на Й. и Д., не следва да се разглежда изолирано от факта, че след като св.И. е пожелал да ги купи, му е уговорена среща на паркинга на военния университет във Велико Търново, че е бил упътен до там от лице, чиито телефонен номер съвпада с този на Г., че на срещата се е явил млад мъж с униформа на курсант, който имал достъп до автомобилите на Г. и Д., както и че няколко минути след продажбата Г. информирал Д. и Й., че трябва да се чувстват по-богати. С оглед изложеното, ВКС намира, че Военно-апелативният съд е мотивирал убедително извода си за съпричастност на тримата подсъдими към инкриминираното деяние. Претенцията за редуциране на наказанията чрез приложение на чл.55, ал.1, т.1 от НК не следва да бъде удовлетворена. Положителните характеристични данни и чистото съдебно минало на подсъдимите е отчетено в достатъчна степен с определяне на наказания, съответстващи на специалния минимум от една година и отлагането на изпълнението на лишаването от свобода за най-краткия възможен изпитателен срок. Допълнителното смекчаване на санкционните последици би било в противоречие с изискванията на чл.54 от НК, тъй като би пренебрегнало съществено отегчаващо обстоятелство, каквото е наличието на четири самостоятелни по-тежко квалифициращи деянието признака. Водим от горното, и на основание чл.354, ал.1, т.1 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И : Оставя в сила присъда № 3 от 18.10.2021г. по ВНОХД № 22/21г. на Военно-апелативния съд. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.