Р Е Ш Е Н И Е № 559 С о ф и я, 26 н о е м в р и 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ПЪРВО наказателно отделение, в съдебно заседание на 11 н о е м в р и 2013 година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ МИНА ТОПУЗОВА при секретар Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Кирил Иванов изслуша докладваното от съдията Николай Дърмонски наказателно дело № 1694/2013 година. Касационното производство е образувано по жалба на повереника на частната обвинителка Р. Д. С. от Б. адв.С.К. от АК-Б. против въззивна присъда № 5 от 17.07.2013 г., постановена от Сливенския окръжен съд по ВНОХД № 76/2013 г., която се позовава на основанията по чл. 348, ал.1, т.1 от НПК и с която се отправят няколко разнопосочни искания : от отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд до осъждане на подс.С. по предявеното му обвинение от ВКС при използване на правомощията му по чл.354, ал.5 от НПК. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касаторката Р. С., редовно уведомена, не взема участие лично или чрез повереника си адв.К. от АК-Б. в производството пред ВКС. Подсъдимият С. С., нередовно призован на известните по делото адреси, чрез служебния му защитник адв.И.Д. от АК-Сливен оспорва жалбата. Върховният касационен съд провери въззивната присъда в пределите на правомощията си по чл. 347 от НПК и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № 189 от 25.04.2012 г., постановена по НОХД № 135/2012 г. на районен съд-Нова Загора подсъдимият С. Й. С. от [населено място], област Сливен е признат за виновен в извършването на 18.08.2011 г. в Нова Загора на престъпление по чл.211 вр.чл.209, ал.1, вр.чл.29, ал.1, б.”б” от НК и при условията на чл.54 от НК му е наложено наказание от 3 години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален строг режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип. Присъдени в тежест на подсъдимия са направените от частната обвинителка Р. С. от Б. разноски в размер на 1000 лева. Присъдата е била обжалвана от подс.С. с оплаквания за допуснати процесуални нарушения при анализа на доказателствата и за неправилно приложение на материалния закон относно съставомерността на деянието му като престъпление по чл.211 вр.чл.209, ал.1 от НК с искане за отмяната й и постановяване на нова оправдателна по това обвинение или за връщане на делото за ново разглеждане от прокурора или от първоинстанционния съд. С въззивна присъда № 4 от 12.07.2012 г., постановена от Сливенския окръжен съд по ВНОХД № 283/2012 г. първоинстанционната присъда е отменена, като подсъдимият е признат за невинен в извършване на инкриминираното деяние и е оправдан по предявеното му обвинение по чл.211 вр.чл.209, ал.1 вр.чл.29, ал.1, б.”б” от НК. Тази присъда е била обжалвана от повереника на частната обвинителка адв.С.К. от АК-Б. с оплакване за необосноваността й и постановяване при нарушение на материалния закон с искане за отмяната й и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд. С решение № 646 от 04.02.2013 г. по н.д.№ 1981/2012 г. ВКС – І н.о. е отменил новата въззивна присъда заради неправилното приложение на материалния закон и е върнал делото на въззивния съд с конкретни указания по приложението му. При новото разглеждане на делото и образуваното ВНОХД № 76/2013 г. Сливенският окръжен съд с нова въззивна присъда № 5 от 17.07.2013 г. е отменил първоинстанционната осъдителна присъда и като е признал наново подсъдимият за невинен в извършване на престъплението по чл.211 вр.чл.209, ал.1 вр.чл.29, ал.1, б.”б” от НК, го е оправдал изцяло по предявеното му обвинение. В касационната жалба на повереника на частната обвинителка Р.С. адв.С.К. от АК-Б. е заявено като касационно основание това по чл.348, ал.1, т.1 от НПК заради направените от въззивния съд незаконосъобразни правни изводи с искане обжалваната присъда да бъде отменена и делото бъде върнато за поредното му разглеждане от друг състав на окръжния съд или на основание чл.354, ал.5 от НПК ВКС да встъпи в ролята на въззивен съд и подс.С. да бъде осъден по предявеното му обвинение. В писмено възражение защитникът на подс.С. адв.Д. от АК-Сливен оспорва жалбата и моли въззивната присъда да бъде оставена в сила. Върховният касационен съд - Първо наказателно отделение приема, че касационната жалба е подадена в законния срок, от страна, имаща право на жалба, срещу въззивен съдебен акт, подлежащ на касационна проверка на основание чл.346, т.2 от НПК и е допустима, като разгледана по същество, е ОСНОВАТЕЛНА, макар и не по изложените в нея съображения : Жалбата на повереника на частната обвинителка в голямата си част преповтаря доводите, изложени пред предишния касационен състав, но вече като в т.1 от същата се солидаризира със становището на прокуратурата и на първоинстанционния съдебен състав, изоставяйки твърденията на доверителката му и на брат й за осъществен спрямо нея грабеж на процесната сума. Това го е мотивирало да иска връщане на делото за ново разглеждане от друг въззивен състав за потвърждаване осъждането на подс.С. за измама, алтернативно, позовавайки се на правомощията на касационната инстанция по чл.354, ал.5 от НПК, да настоява за решаване на делото от настоящата инстанция, възползвайки се от правомощията на въззивна инстанция. Тези оплаквания обаче са последица от съществени процесуални нарушения, допуснати от втория въззивен състав, които обаче водят до отмяна на новата въззивна присъда и повторно връщане на делото на окръжния съд, тъй като не е налице хипотезата на ал.5 на чл.354 от НПК и няма как ВКС да упражни правомощията по изр.2-ро на тази процесуална норма. За да постанови оправдателна присъда, окръжният съд е възприел изцяло нова фактическа обстановка, като се е доверил на показанията на частната обвинителка св.Р.С. и на брат й, св.Кр.С., преразпитани в хода на въззивното съдебно следствие. Като „основен аргумент” да възприеме твърденията на св.С. съдът е посочил осъждането й за престъпление по чл.354а, ал.1 от НК, че можела „да направи разлика между брашно и хероин и че е в затвора за наркотици” и на досъдебното производство не било иззето вещество, което да е било предмет на сделка между нея и подс.С.. И като упреква районния съд в „непроявена процесуална активност” да разпита св.С., съдът е счел присъдата му за „незаконосъобразна от гледна точка на процесуалните норми, така и от наказателноправна страна”, без да излага подробни съображения. Изходът, който е видял е невъзможността да постанови присъда за по-тежко наказуемо престъпление при липса на такова обвинение в първата инстанция, и то по въззивна жалба само на осъдения подсъдим. Всъщност, верен е само последният извод по приложение на нормата на чл.336, ал.1, т.1 от НПК досежно правомощието на въззивната инстанция да постанови нова присъда за видяното по-тежко наказуемо престъпление грабеж при условията на опасен рецидив. Когато обаче законодателят е посочил, че за прилагане на посоченото правомощие на въззивния съд се изисква да е имало обвинение за това (по-тежко наказуемото) престъпление в първата инстанция, е имал предвид обвинение не само като правна квалификация, а и като факти (фактическо обвинение). В случая съдът е възприел твърденията на св.С. и на брат й св.С., които са коренно различни и противоположни на тези на св.Д., св.З., както и на обясненията на подс.С.. Освен че последните изобщо не са коментирани от съда, те не са съпоставени с показанията на С. и С., което би могло да доведе до други фактически изводи за случилото се. Проблемът е обаче в това, че възприемайки нова фактическа обстановка, съдът съществено променя обстоятелствената част на обвинението с факти, по които подсъдимият не се е защитавал, тъй като такива фактически обстоятелства не са му били предявени при повдигането и предявяването на обвинението и с обвинителния акт, внесен в районния съд. Прокурорът не се е доверил на твърденията на св.С. и св.С. и като ги е отрекъл, е внесъл обвинение за измама, а не за осъществен над нея грабеж. Тук следва да се посочи и несъобразяването на съда с нормата на чл.355, ал.1 от НПК относно задължителността на указанията на касационната инстанция, дадени в предишното отменително решение. В същото ВКС, без да е изразил критика по възприетите от двете инстанции факти, е изяснил незаконосъобразността на атакуваната въззивна присъда заради смесване на понятията гражданскоправна и наказателноправна измама и в тази насока е указал какви правни изводи могат да се извлекат от приетите за установени факти при налични обективни и субективни признаци на престъплението по чл.209, ал.1 от НК като един от основните състави на наказателната измама. И накрая, докато първият състав на окръжния съд е приел несъставомерност на деянието като измама, а като нищожна гражданскоправна сделка, в атакуваната понастоящем присъда съдът, след като приема деянието да е осъществило състав на по-тежко наказуемо престъпление, е оправдал изцяло подсъдимия, без да съобрази, че оправдателна присъда може да се постанови само когато деянието (като фактическо обвинение) не съставлява въобще престъпление по НК. Всички тези пропуски както в доказателствената дейност на съда, така и по правилното приложение на материалното право налагат обжалваната присъда да бъде отменена и делото бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, на основание чл.354, ал.5, изр.1-во от НПК за отстраняването им. С оглед на гореизложените съображения, Върховният касационен съд – Първо наказателно отделение на основание чл.354, ал.3, т.2 и 3 от НПК Р Е Ш И : ОТМЕНЯ присъда № 5 от 17.07.2013 г., постановена по ВНОХД № 76/2013 г. от Сливенския окръжен съд и ВРЪЩА ДЕЛОТО на същия съд за ново разглеждане от друг негов състав от стадия на съдебното заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :