5 Р Е Ш Е Н И Е №229 С., 24.10.2012 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ гражданско отделение, в публично съдебно заседание на втори октомври през две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТОЙЧО ПЕЙЧЕВ ЧЛЕНОВЕ: КАМЕЛИЯ МАРИНОВА ВЕСЕЛКА МАРЕВА при секретаря Зоя Якимова, като изслуша докладваното от съдия К. М. гр.д. № 279 по описа за 2012 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.290 – чл.293 от ГПК. Образувано е по касационна жалба от Д. С. Д., чрез пълномощника му адвокат Ц. М., против решение № 222 от 27.12.2011 г., постановено по гр.д. № 305 по описа за 2011 г. на Окръжен съд-Ямбол, с което е отменено решение № 305 от 11.05.2011 г. по гр.д. № 506/2011 г. на Районен съд-Ямбол и е постановено друго за уважаване на предявения от Е. Г. М. против Д. С. Д. установителен иск за собственост въз основа на саморъчно завещание от 20.12.2007 г., направено от С. Д. Т., поч.1.02.2008 г. на апартамент № *, находящ се в [населено място], [улица][жилищен адрес]. В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е неправилно с оглед извода на съда, че тъй като нищожната разпоредителна сделка не поражда вещно-правен ефект и не е прехвърлила валидно собствеността върху завещания имот, то ще следва да се приеме, че няма отчуждаване на имота, предмет на завета и не може да се приеме, че той е отменен чрез отчуждаване на завещаната вещ. Ответникът по касационната жалба Е. Г. М. оспорва основателността й. С определение № 243 от 17.04.2012 г., постановено по настоящото дело, е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280, ал.1, т.2 ГПК по въпроса „прогласената за нищожна поради липса на основание възмездна сделка, извършена в полза на заветника срещу бъдещи издръжка и гледане, отменя ли направения в негова полза завет на същия имот, в който като основен мотив за извършването му е посочена миналата издръжка и гледане”. В случая ищцата е основала правата си на саморъчното завещание, което в отговора на исковата молба ответникът е оспорил с твърдения, че същото е нищожно, поради неспазване на формата – датата е изписана след подписа, както и че заветът е отменен чрез последваща разпоредителна сделка. Ямболският окръжен съд е приел, че завещанието не е нищожно, тъй като за действителността на разглежданото завещание е достатъчен факта на изписването на датата в началото на документа, а последващото вписване на същата дата в края на документа, макар и след подписа, не влияе върху действителността на волеизявлението. За неоснователно е прието и възръжението, че завещанието не легитимира М. като собственик на апартамента, защото месец по-късно завещателят се е разпоредил със същия имот в полза на заветника, сключвайки договор за продажба срещу задължение за издръжка и гледане, тъй като с влязло в сила съдебно решение № 676/17.11.2009 г. постановено по гр.д. № 1344/2008 г. по описа на Я. прехвърлителната сделка е прогласена за нищожна на основание чл.26 ал.2 ЗЗД - поради липса на основание. Липсата на правно действие на нищожната сделка означава, че не е настъпило разместване на престации между договарящите се - няма прехвърляне на собственост върху процесния апартамент, предмет на завещанието, от което следва, че заветът не е отменен чрез отчуждаването на завещаната вещ /Р..№712/05.12.2003 г. по гр.д.№ 212/2003 г., ВКС, І г.о./, а съответно към момента на смъртта си Т. е бил собственик на завещания имот, поради което е могъл да се разпореди валидно с него с разглежданото саморъчно завещание, което легитимира ищцата като собственик, по силата на направен в нейна полза завет, на процесния апартамент и предявеният с правно основание чл.124 ГПК вр. с чл.16 ЗН иск се явява основателен. В мотивите на въззивния съд липсват съображения доколко разпоредбите в нотариалния акт по прогласения за нищожен договор за издръжка и гледане са съвместими с тези по предхождащия го завет, поради което изводите му противоречат на решение № 712 от 5.12.2003 г. по гр.д. № 212/2003 г., ВКС, І г.о., в което е прието, че отмяната на завещателните разпореждания е строго формален акт и поради това не е достатъчно само изявена несъмнена воля на завещателя, а е необходимо да е спазена предвидената форма в чл.38 и чл.39 ЗН и отмяната да е извършена с ново завещание или нотариален акт, в което се съдържат разпоредби, несъвместими със старите и на решение № 194 от 28.01.1958 г. по гр.д. № 7823/58 г., ІІ г.о. – че когато със следващия акт на отчуждение завещателят само е целил да обезпечи по свое разбиране сигурното настъпване на последиците от завещанието, не може да се счита, че това завещание е отменено, а такъв е случаят, когато завещателят пак по безвъзмезден начин с унищожения акт е целел преминаването на собствеността върху същия заветник, в чиято полза е било направено завещанието. По основанието за допускане на касационно обжалване: Правилна е практиката по решение № 712 от 5.12.2003 г. по гр.д. № 212/2003 г., ВКС, І г.о и решение № 194 от 28.01.1958 г. по гр.д. № 7823/58 г., ІІ г.о. по следните съображения: По своята правна същност завещанието е доброволен едностранен безвъзмезден отменим формален акт, с който едно лице се разпорежда с имуществото си за след смъртта си. Тъй като завещанието поражда действие със смъртта на завещателя, то волята на последния кое лице и с какво имущество да облагодетелства, трябва да е несъмнена. До момента на пораждане на действието му, завещателят е свободен да промени волята си и да отмени завещанието, което може да стане изрично или мълчаливо /чл.38 ЗН/. Хипотеза на мълчалива отмяна на завет е регламентирана в чл.41, ал.1 ЗС – отчуждаване изцяло или отчасти на завещана вещ отмяна завета за това, което е отчуждено, дори и ако вещта бъде отново придобита от завещателя или когато отчуждението е унищожено поради други причини, а не поради порок във волята. Когато отчуждението по смисъла на чл.41, ал.1 ЗН е извършено в полза на заветника, при преценката дали същото отменя предхождащия го завет трябва да се обоснове доколко волеизявленията в недействителния отчуждителен акта съответстват на безвъзмездния характер на завещанието и доколко отразяват променена воля на завещателя. Волеизявлението за прехвърляне на собствеността по възмезден начин е несъвместимо с безвъзмездния характер на завещателното разпореждане, поради което макар отчуждаването да е извършено в полза на заветника, следва, че заветът е отменен съгласно чл.41, ал.1 ЗН, освен ако възмездното прехвърляне е недействително поради порок във волята. По касационната жалба: предявеният от Е. Г. М. против Д. С. Д. установителен иск за собственост въз основа на завещателното разпореждане от 20.12.2007 г. е процесуално недопустим, поради наличие на сила на пресъдено нещо, преклудираща спора. В производството по гр.д. № 1344/2008 г. на Ямболския районен съд е бил предявен и уважен не само иск за установяване нищожността на договора по нотариален акт № *, том *, рег. № *, н.д. № */* г. на нотариус І 170, но и ревандикационен иск на Д. Д. против Е. М.. Решението по иска по чл.108 ЗС е влязло в сила на 30.11.2010 г. и установява със сила на пресъдено нещо, че към тази дата собственик на имота е ищецът Д. Д., както и че ответницата Е. М. държи същия без основание. Това решение преклудира всички осъществени до този момент факти, от които ответника по ревандикационния иск извежда противопоставими на ищеца права, които не са били наведени в процеса, което следва от забраната на чл.299, ал.1 ГПК да се пререшава спор, разрешен със сила на пресъдено нещо. Т. от Е. М. в настоящия процес придобивно основание е осъществено преди решението по иска по чл.108 ЗС и е преклудирано от силата на пресъдено нещо. В случая нито първоинстанционният, нито въззивният съд са изпълнили задължението си по чл.299, ал.2 ГПК за следят служебно за допустимостта на предявения иск, поради което са постановени процесуално недопустими решения, които следва да бъдат обезсилени, а производството по делото – прекратено. Е. М. следва да заплати на Д. Д. направените по делото разноски в размер на 3310.20 лв. По изложените съображения, Върховният касационен съд, Второ гражданско отделение Р Е Ш И : ОБЕЗСИЛВА против решение № 222 от 27.12.2011 г., постановено по гр.д. № 305 по описа за 2011 г. на Окръжен съд-Ямбол и решение № 305 от 11.05.2011 г. по гр.д. № 506/2011 г. на Районен съд-Ямбол, като ПРЕКРАТЯВА производството по предявения от Е. Г. М., [населено място], [улица][жилищен адрес] против Д. С. Д., [населено място],[жк], [жилищен адрес] установителен иск за собственост въз основа на завещателното разпореждане от 20.12.2007 г. на апартамент № *, находящ се в [населено място], [улица][жилищен адрес] по кадастрална карта, представляващ самостоятелен обект в сграда с идентификатор № *, със застроена площ * кв.м., състоящ се от три стаи – кухня, сервизни помещения, коридор и две тераси, ведно с прилежащите му избено помещение № * със застроен площ от * кв.м. и таванско помещение № * площ * кв.м., както и * % идеални части от общите части на сградата и от правото на строеж. ОСЪЖДА Е. Г. М., ЕГН [ЕГН], [населено място], [улица][жилищен адрес] да заплати на Д. С. Д., ЕГН [ЕГН], [населено място],[жк], [жилищен адрес] разноски за съдебното производство в размер на 3310.20 лв. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: