Р Е Ш Е Н И Е № 40 гр. София, 23.04.2018 г. В И М Е Т О НА Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Наказателна колегия, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и първи февруари през две хиляди и осемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИСЕР ТРОЯНОВ ЧЛЕНОВЕ: ГАЛИНА ТОНЕВА ПЕТЯ ШИШКОВА при секретар КРИСТИНА ПАВЛОВА и с участието на прокурор ПЕТЪР ДОЛАПЧИЕВ разгледа докладваното от съдия ТОНЕВА наказателно дело № 1147/2017 г. по описа на ВКС, второ наказателно отделение, като за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано на основание чл.346 т.1 от НПК по жалба на подсъдимия М. Д. Х. срещу решение № 241 от 20.09.2017 година по ВНОХД № 221/2017 г. по описа на Варненския апелативен съд (ВАС), наказателно отделение. В касационната жалба са релевирани касационните основания по чл.348 ал.1 т.1 и т.2 от НПК, като към ВКС е отправено искане за отмяна на въззивната присъда и оправдаване на подсъдимия Х. или връщане на делото за ново разглеждане с указания за правилно приложение на закона. Аргументите за допуснати съществени процесуални нарушения са насочени основно срещу кредитирането на веществените доказателства (видеозаписите от банкомат на [фирма]), които според касатора са негодни поради липсата на надлежен процесуален способ за приобщаването им към доказателствената съвкупност. Като последица от този подход, според жалбоподателя недопустимо са обсъждани още основната и повторната видео-технически и лицево-идентификационни експертизи, за изготвянето на които са послужили приобщените в нарушение на процесуалните правила веществени доказателства. С оглед това оплакване, защитата твърди, че инстанциите по фактите са изградили вътрешното си убеждение въз основа на доказателствени източници, които са процесуално недопустими, вместо да изследват обективно, всестранно и пълно всички обстоятелства по делото. Така освен, че са нарушили съществено процесуалните права на подсъдимия Х., неправилно са приложили и материалния закон, признавайки го за виновен, вместо да го оправдаят изцяло поради липса на осъществен състав на престъпление. В съдебното заседание пред ВКС подсъдимият Х., редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата си. Представителят на ВКП намира решението на Варненския апелативен съд за законосъобразно и справедливо, а твърденията за допуснати съществени процесуални нарушения в доказателствената дейност на инстанциите по фактите – за неоснователни. С оглед тези доводи предлага атакуваният съдебен акт да бъде оставен в сила, а жалбата на подсъдимия, като неоснователна да бъде оставена без уважение. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл.347 от НПК, намери за установено следното: С присъда № 21 от 05.04.2017 г., постановена по НОХД № 1441/2016 г. Варненският окръжен съд е признал подсъдимия М. Д. Х. за виновен в това, че за времето от 05.10.2014 г. до 06.10.2014 г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление използвал чужд платежен инструмент – дебитна карта № ***, издадена от Ц.К.Б.АД, без съгласието на титуляра Й. Д. Д., като извършил две транзакции и изтеглил сума в общ размер от 800 лв. както следва: на 05.10.2014 г. – 400 лв. и на 06.10.2014 г. – 400 лв., като деянието не съставлява по-тежко престъпление, поради което и на основание чл.249 ал.1 пр.1 вр.чл.26 ал.1 вр.чл.55 ал.1 т.1 и ал.3 от НК му наложил наказание „лишаване от свобода” за срок от 4 /четири/ месеца, изтърпяването на което отложил с изпитателен срок от 3 /три/ години на основание чл.66 ал.1 от НК. Съдът се произнесъл по веществените доказателства и разноските по делото, които възложил в тежест на подсъдимия. По жалба от подсъдимия М. Д. Х. било образувано ВНОХД № 221/2017 г. по описа на Варненския апелативен съд, който с решение № 241 от 20.09.2017 г. потвърдил изцяло присъдата на Варненския ОС. Касационната жалба на подсъдимия Х. е допустима – подадена е от процесуално легитимирана страна по чл.349 ал.3 вр.ал.1 вр.чл.253 т.2 от НПК в законоустановения от чл.350 ал.2 от НПК срок срещу акт, подлежащ на касационна проверка съгласно чл.346 т.1 от НПК. Разгледана по същество, касационната жалба на подсъдимия М. Х. е основателна. Водещо оплакване в касационната жалба е това за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила в осъществената от инстанциите по фактите доказателствена дейност, изразило се в кредитиране на доказателствени източници, приобщени в нарушение на установения в процесуалния закон ред. Настоящият касационен състав намира за основателна критиката на начина, по който въззивният съд е формирал своето вътрешно убеждение относно правно-релевантните факти, включени в предмета на доказване по чл.102 от НПК. В атакувания съдебен акт е прието от фактическа страна, че от м.Юни 2014 г. пострадалата Й. Д. – майка на подсъдимия Х. получавала заплатата си по банкова сметка, по която имала издадена дебитна карта № *** от Ц. К.Б. АД (Ц.). Картата и ПИН-кода към нея съхранявала в дамската си чанта, като получаваните суми спестявала без да дава разрешение на близките си да използват дебитната карта. Независимо от това, на 05.10.2014 г. подсъдимият Х. взел от чантата на майка си дебитната карта, както и листа с изписания ПИН-код за нея. Същата вечер в 20,36 ч. от банкомат A., находящ се в [населено място], кв.А., [улица] изтеглил сумата от 400 лева. Няколко часа по-късно, в 03,04 ч. на 06.10.2014 г. от същия банкомат изтеглил отново сумата от 400 лв., след което върнал дебитната карта и листа с изписания ПИН-код в дамската чанта на майка си. След около два месеца – на 04.12.2014 г. св.Д. се нуждаела от пари, поради което от банкомат на Ц., находящ се в центъра на кв.А. в [населено място] изтеглила сумата от 200 лв. За транзакцията получила разписка, от която установила, че от сметката й липсвала сумата от 1100 лв. Същия ден посетила клон на Ц. в [населено място] и поискала справка за движението по сметката й, от която се установило, че в периода 05.09.2014 г. до 09.10.2014 г. с нейната дебитна карта са били извършени три транзакции, при които били изтеглени суми на обща стойност 1100 лв. както следва: на 05.10.2014 г. – 400 лв.; на 06.10.2014 г. – 400 лв.; на 09.10.2014 г. – 300 лв. Пострадалата депозирала искане за оспорване на тези транзакции, като едновременно с това изтеглила останалата сума от сметката и анулирала банковата карта. По искането й за оспорване на транзакциите била извършена проверка в Ц. и на 22.12.2014 г. с писмен отговор св.Д. била уведомена, че няма основание за възстановяване на сумите от банката, тъй като и трите транзакции са протекли успешно, без предшестващи ги неуспешни опити с въвеждане на грешен ПИН-код, което сочело на възможност картата и ПИН-кода за нея да са станали достояние на друг човек, различен от титуляра, който да е имал достъп до тях. Липсвали основания да се приеме и че данни от картата на пострадалата са били прихванати от трети лица, тъй като всички тегления са протекли с четене на чипа й, което сочело със сигурност, че са извършени с оригиналната карта и валидния за нея ПИН-код. Нова жалба до директора на Ц. АД пострадалата депозирала на 05.02.2015 г., по която отново с писмен отговор била уведомена за отказа на банката да възстанови претендираната сума по същите съображения. Междувременно – на 05.12.2014 г. св.Д. се явила в Четвърто РУП на МВР – гр. Варна, за да се оплаче, където била разпитана в качеството на свидетел, с което действие по разследването започнало досъдебно производство срещу неизвестен извършител за престъпление по чл.249 от НК. В хода на разследването от П.и.б. (П.) били изискани и предоставени видеозаписи на оптичен носител – компактдиск CD-R, съдържащ снимков материал от банкомат A., находящ се в [населено място], кв.А., [улица], на който били извършени две от транзакциите – на 05.10.2014 г. и на 06.10.2014 г. за по 400 лв. всяка от тях. За третата транзакция, осъществена от банкомат на Ц. АД, находящ се в [населено място], [улица] била получена информация, че поради липса на инсталирана камера на банкомата, не е наличен видеоматериал. В рамките на досъдебното производство била изготвена видео-техническа и лицево идентификационна експертиза, заключението на която сочело подсъдимия Х. като лицето от снимковия материал, заснет на банкомат A., находящ се в [населено място], кв.А., [улица] предоставен за изследване от П. (на която този банкомат принадлежал). В хода на първоинстанционното съдебно следствие била назначена и повторна видео-техническа и лицево идентификационна експертиза, която потвърдила заключението на основната такава. С оглед така установената самоличност на извършителя на инкриминираните транзакции и въз основа на първоначалните показания на св.Д., подсъдимият Х. бил привлечен в качеството на обвиняем за извършено престъпление по чл.249 ал.1 вр.чл.26 ал.1 от НК. Подсъдимият Х. бил разпитван в качеството на обвиняем на досъдебното производство два пъти, като и на двата разпита се възползвал от правото си да не дава обяснения. В разпита си пред първоинстанционния съд е потвърдил, че е теглил пари от банкомат с дебитната карта на майка си, тъй като имал нейното принципно разрешение, във връзка с което е знаел къде стои картата й и нейният ПИН-код. За инкриминираните транзакции твърди, че е пропуснал да й съобщи и това е сторил едва след като тя подала жалби. На досъдебното производство св.Д. била разпитана три пъти. В първите си показания, дадени на 05.12.2014 г. тя била категорична, че от момента на получаване на дебитната картата до 04.12.2014 г. не я е ползвала за теглене на парични суми. Съхранявала картата и ПИН-кода за нея в чантата си на различни места и не ги е давала на никой. За притежаваната от нея дебитна карта знаели само съпругът й и двамата й сина, в които не се съмнявала. В последващите разпити, проведени след идентифициране на сина й М. Х. като извършител на двете инкриминирани транзакции, св.Д. декларирала, че не желае повече да се води разследване, че иска делото да се прекрати и няма повече какво да добави към вече казаното. В показанията си на съдебното следствие е декларирала, че е била дала принципно съгласие синовете й да теглят пари от сметката, поради което те знаели къде стои дебитната карта и ПИН-кода за нея. Но поради пропуск на сина й – подсъдимия Х. да й съобщи за конкретните транзакции, тя депозирала искане в банката за тяхното оспорване и се оплакала в полицията. Едва след това, когато споделила в къщи за липсата на парите, нещата се изяснили. Не споделила това в последващите си разпити, защото счела, че щом децата й са взели парите, няма да се случи нищо. Дори искала да си оттегли жалбата, но не го сторила по съвет на адвоката им, а само заявила, че иска делото да се прекрати. Твърдението, че е дала съгласие на подсъдимия Х. за теглене на инкриминираните суми потвърдила и след прочитане на показанията й от досъдебното производство като декларирала, че истината казва пред съда, тъй като на досъдебното производство била много притеснена и дори не е прочела показанията си. В мотивите към съдебните си актове и двете инстанции по същество са обосновали изводите си за осъществен състав на престъплението по чл.249 ал.1 от НК от подсъдимия Х. с показанията на св.Д. от досъдебното производство, приобщени по реда на чл.281 ал.4 вр.ал.1 т.1 от НПК, без да анализират в необходимата степен обстоятелството, на което се дължат констатираните противоречия между тях и тези от съдебното следствие. В обстойното си изложение в проверяваното решение на л.38 – л.39 от ВНОХД № 221/2017 г., Варненският АС е обсъдил показанията на св.Д., дадени в съдебната фаза на процеса и ги е приел за изграждащи защитна теза на подсъдимия, поради което отказал да ги кредитира. В началото на този анализ е отчел, че свидетелката е от кръга лица с права по чл.119 и чл.121 от НПК, които са й били разяснени от съда преди разпита, но е пропуснал обстоятелството, че тя не се е възползвала от тях, само защото е искала да каже истината (както сама е декларирала след прочитането на показанията от ДП) и така да изясни пред съда действителната фактология на събитията. Отказът на свидетеля с права по чл.119 от показанията, дадени на досъдебното производство налага завишен стандарт при оценката им след тяхното приобщаване по реда на чл.281 от НПК. В настоящия случай такова особено внимание се налага поради обстоятелството, че този отказ се основава на твърдението за възпроизведени в тях грешно възприети факти. Първоначалното възприятие на пострадалата, че друго, непознато лице извън семейството е осъществило инкриминираните транзакции е довело до твърдението й в първоначалните показания от 05.12.2014 г. за това, че не е предоставяла картата на никого и не е давала съгласие за теглене на суми от сметката й чрез нея, което било вярно само по отношение на външни за семейството лица, но не и за синовете и съпруга й. Предвид създалото се двусмислие относно даденото от св.Д. съгласие за опериране с дебитната й карта, декларацията й в последващите показания на досъдебното производство за това, че поддържа казаното по-рано, не може да бъде възприето еднозначно като категорично заявление за липса на дадено съгласие за ползване на картата й и от членовете на семейството. Вместо да изследва по този начин промяната в показанията на пострадалата свидетелка, въззивният съд е анализирал всяко едно разминаване в тях, стигайки до изводи, които са изцяло лишени от доказателствена основа. Така твърдението й, че оставяла картата „...на децата, когато им трябват...те си теглят...” е опровергано чрез констатацията на видео-техническата и лицево идентификационна експертиза за това, че чрез снимковия материал е идентифициран единствено подсъдимия Х.. Този извод не държи сметка на обстоятелството, че св.Д. е обявила още една транзакция – на 09.10.2014 г., за която няма снимков материал и обвинението за която е отпаднало от подсъдимия Х., но не изключва възможността тя да е осъществена от друг член на семейството. На следващо място като аргумент, опровергаващ показанията на св.Д. за това, че децата й са теглили от картата „...когато им трябват...” въззивният съд е изтъкнал наличието само на три транзакции през дебитната й карта – инкриминираните две и тази на 09.10.2014 г. Това обстоятелство освен, че не изключва достоверността на обсъжданите свидетелски показания, доколкото в тях не се посочват конкретни случаи, а се твърди за принципно разбирателство в семейството за процедиране по този ред, то не държи сметка и за възможността свидетелката да е притежавала и други банкови карти, от които синовете й да са теглили по описания в делото начин. Като противоречащо на действителността твърдение, определящо показанията на св.Д. пред първоинстанционния съд като недостоверни, ВАС е оценил изявлението й, че „не разбира от банкомати”, след като сама е направила справката за наличността в сметката си през банкомат, изтеглила е сумата от 200 лв. и е установила липсата на 1100 лв. Позоваването на този израз е некоректно, тъй като в показанията си свидетелката е заявила: „...аз не отивам всеки път, понеже не му разбирам от банкомата” и след това „...аз не му разбирам на банкомата, само отивам да си ги проверя”. Внимателният прочит на тези изявления сочи, че тя рядко се обслужва през банкомат, защото не е достатъчно уверена при ползването му и се притеснява, но при необходимост се справя. По-нататък, като опровергаващо показанията на св.Д. пред съда, ВАС е посочил обстоятелството, че в деня, когато разбрала липсата на сумата от 1100 лв. от сметката си, св.Д. изтеглила цялата останала сума от сметката си и анулирала дебитната карта. Тези действия на пострадалата въззивната инстанция оценила като израз на убеждението й, че спрямо нейния платежен инструмент е имало неправомерен достъп и желание да запази остатъка от спестяванията си. Този извод сам по себе си съдържа противоречие, защото ако е имала желание да запази спестяванията си от останалите членове на семейството, тя не би изтеглила сумата от сметката си. Достатъчно би било само да анулира дебитната карта. В същото време той не държи сметка и са факта, че тази реакция на пострадалата е била непосредствено след като е разбрала за осъществените транзакции с банковата й карта и с убеждението, че това е сторено от външен за семейството човек, преди да разбере, че са извършени от сина й – подсъдимия Х.. И не на последно място в подкрепа на извода си за недостоверност на показанията на св.Д. пред съда, въззивната инстанция ги противопоставила на депозираните от нея пред банката жалби, без последните да й бъдат предявени в съдебно заседание и да й бъде предоставена възможност да разясни причините за реакцията си в конкретните моменти. Настоящият състав на ВКС намери за необходимо да изложи съображенията си досежно показанията на пострадалата Д. като илюстрация на извода си за техния погрешен анализ, при който кредитирането на приобщените по реда на чл.281 ал.4 вр.ал.1 т.1 от НПК показания от досъдебното производство на този свидетел с права по чл.119 и чл.121 от НПК без да бъде съобразен завишеният стандарт при оценката им, е довел до фактически изводи, лишени от доказателствена основа и изградени на базата на недопустими предположения. Допуснатите нарушения в доказателствената дейност на съда са довели до неправилни фактически изводи относно наличието на съществен елемент от състава на престъплението по чл.249 ал.1 от НК – липсата на съгласие на титуляра на платежния инструмент (дебитна карта) за извършване на инкриминираните две транзакции. Нещо повече, изводът за наличие на този съществен елемент от състава на инкриминираното престъпление се основава единствено на показанията на св.Д. от досъдебното производство, приобщени по реда на чл.281 ал.4 вр.ал.1 т.1 от НПК, което е недопустимо по силата на чл.281 ал.8 от НПК. Като краен резултат от посочените съществени процесуални нарушения в процеса на анализ и оценка на доказателствата, и първата и въззивната инстанции са стигнали до неправилни фактически изводи поради грешна интерпретация на установените в рамките на съдебното следствие факти и в съответствие с това – до неправилно приложение на материалния закон. Декларираното по категоричен начин съгласие от св.Д. като титуляр на платежния инструмент същият да бъде ползван от синовете и съпруга й, изключва обективната и субективна съставомерност на инкриминираните деяния, поради което осъждането на подсъдимия Х. е в нарушение на материалния закон. Настоящият касационен състав намира, че няма пречка така констатираното касационно основание по чл.348 ал.1 т.1 от НПК да бъде преодоляно чрез отмяна на проверявания въззивен съдебен акт и оправдаване на подсъдимия М. Х. на основание чл.354 ал.1 т.2 пр.последно в рамките на установените в хода на съдебното дирене фактически положения. Водим от изложените аргументи и на основание чл.354 ал.1 т.2 пр.последно от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И: ОТМЕНЯ изцяло решение № 241 от 20.09.2017 г., постановено по ВНОХД № 221/2017 г. по описа на Варненския апелативен съд, наказателно отделение. ОПРАВДАВА М. Д. Х. по повдигнатото му обвинение за престъпление по чл.249 ал.1 вр.чл.26 ал.1 от НК. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.