Р Е Ш Е Н И Е
N 455
София, 11.06.2010г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение, в открито заседание на двадесет и седми май........................….
две хиляди и десета година в състав:
Председател: ТАНЯ МИТОВА Членове: АНИ САРАЛИЕВА
ЕМИЛ ТОМОВ
при секретаря Р. Иванова................….…........................................................в
присъствието на прокурора .............……...........................................
изслуша докладваното от председателя (съдията) ТАНЯ
МИТОВА..............................
гр.дело N 706/2009 година.
Производството е по чл.290 ГПК.
Касационна жалба е постъпила от Ж. Н. Г. от гр. Б., чрез процесуалния му представител и съдебен адресат адв. М. П. от АК-Бургас, срещу решение № 1* от 29.12.2008 година по гр.д. N 1714/2008 година на Варненския окръжен съд, с което е отменено решение № 1* от 16.04.2008г. по гр.д. № 5043/2007г. на районен съд – Варна и вместо него е постановено друго, като са отхвърлени претенции на касатора срещу М. на о. на Р. , под. 38090-Варна, за заплащане на сумата 7 497, 44 лева, съставляваща неполучено възнаграждение за положен извънреден труд за времето от 6.06.2004г. до 30.04.2007г., ведно със законната и мораторна лихва върху тази сума – искове с правни основания чл.203, ал.3 и чл.250, ал.1 от ЗОВСР. /сега отм. ДВ, бр.35/2009г./. Същото решение е обжалвано и в частта, с която е оставено в сила първоинстанционното решение и са отхвърлени исковете за разликата до предявения размер от 9 167, 04 лева, както и за мораторна лихва за разликата между 1, 58 лева и 2 137, 92 лева. Развити са оплаквания за допустани нарушения на материалния закон, на съществени процесуални правила и необоснованост – основания за отмяна по чл.281, т.3 ГПК. Поддържа, че му се дължи възнаграждение за извънреден труд поради превишена продължителност на служебното време, което надхвърля установеното в чл.203, ал.2 ЗОВСР. /отм./, тъй като по делото няма спор, а и от доказателствения материал е установено, че не е компенсиран с намалено работно време и др.
Ответникът оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор.
Жалбата е постъпила в срока по чл.283 ГПК и е процесуално допустима – подадена е срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт и е с обжалваем интерес над 1000 лева.
Касационното обжалване е допуснато с определение № 1167 от 26.09.2009г. по материалноправни и процесуалноправни въпроси, свързани с характера и особеностите на правоотношението с кадровите военослужещи и неговата уредба, разпределението на доказателствената тежест в процеса и възможността да се доказва полагането на извънреден труд при положение, че ответникът е унищожил документите, които съдържат относимата информация и др. Посочено е, че по част от поставените въпроси липсва установена съдебна практика, а по други тя е противоречива, видно от приложените съдебни решения. Поради това е допуснато касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.2 и 3 ГПК. По съществото на касационното обжалване Върховният касационен съд намира следното:
За да постанови решение в посочения смисъл съставът на въззивния съд е приел, че основният спор се свежда до това дали в резултат на положени дежурства, които евентуално не са компенсирани с почивки, се надвишава месечната продължителност на работното време. Приел е, че по делото липсват доказателства на ищеца да е забранявано ползването на почивки, нито да е работил през дните, полагащи се за почивка. Но дори да се приеме, че дежурствата не са компенсирани с почивки, това все още не означавало, че непременно е положен извънреден труд. Това е така, защото не е доказано спазването на специалната нормативна процедура, наличието на извънредни обстоятелства, които позволяват увеличаването на служебното време и надхвърляне на законоустановената месечна продължителност, както и не са направени записвания в специалната книга за отчитане на извънредния труд, което обстоятелство не може да се приеме като индиция за некоректното й водене от страна на ответника. Не са представени и доказателства за положен труд, който надминава едновременно месечната продължителност по чл.152, ал.6 ПКВС /отм./ и продължителността на служебното време по чл.203, ал.2 ЗОВСР. /сега отм./.
Решението е неправилно поради допуснати нарушения на съществени съдопроизводствени правила, довели до материална незаконосъобразност и необоснованост. В отговор на поставените въпроси следва да се посочи, че задължение на ищеца е да докаже даването на дежурства, които надхвърлят законоустановената дневна и месечна продължителност на служебното време, тяхната продължителност и подлежащ на заплащане размер. Задължение на ответника е да установи защитното си възражение, че не е имал задължение да изпълни предвидената нормативна процедура за компенсиране на удълженото работно време с почивка, тъй като фактическо удължаване не е било налице, или дори да е имало надвишаване продължителността на служебното време през дните на дежурства, той го е компенсирал с почивки.редбата на възнагражденията и обезщетенията при военослужещите е особена /специална/ и се намира в ЗОВСР. и подзаконовите нормативни актове по приложението му. Тя се отклонява от тази по КТ, тъй като се съобразява с особеностите при изпълнение на задълженията по договор за кадрова военна служба. За неуредените въпроси се прилага КТ, който е общ закон за всички случаи на предоставяне на работна сила.
При тези изходни постановки следва да се отчетат конкретните данни за процесуалното поведение на страните и предоставените от тях доказателства, включително начина на изготвяне заключението от съдебно-счетоводната експертиза. Последното е от решаващо значение за изхода на делото по паричен спор при положение, че цялата документация се съставя, намира и съхранява от органа по назначаването – ответника по делото.становено е, че правоотношението на военнослужещия е съществувало от 29.03.2004г. до прекратяването му на 21.05.2007г. по взаимно съгласие на страните - чл.128, т.1 ЗОВСР. /отм./. Основното и допълнително заключения на в.л. Д. П. не са оспорени от страните по делото и фактическите данни, отразени в тях, могат да бъдат кредитирани, тъй като са изготвени на базата на цялата налична документация, която е намерена при ответника – ведомости, заповедни и докладни книги, план-зарядка и протокол-зарядка и др. Вещото лице е стигнало до заключение, че нормативно определената продължителност на работното време за целия исков период е 6384 часа, а фактически отработеното време е 10 376 часа. Превишаването на служебното време съобразно чл.158, ал.2 ПКВС /отм./ е 3992 часа. От тях ищецът е ползвал компенсация с почивки от 504 часа, а са останали некомпенсирани 3488 часа, които подлежат на заплащане в размер на 8498, 56 лева, а мораторната лихва за забава е в размер на 1968, 66 лева. От тези суми районният съд е приспаднал дължимите плащания за месеците април, май и юни 2004г. и са присъдени крайни суми в размерите, посочени в първоинстанционното решение.
При тези фактически данни въззивният съд неправилно е разпределил доказателствената тежест в процеса, като е вменил задължение на военнослужещия да докаже спазването на процедурата /издаването на необходимите книжа/ за полагането на извънреден труд, както и не компенсирането му с почивки /отрицателен факт/ . На първо място трябва да се има предвид, че не той, а административният орган има задължение да състави и води книжата, съобразно изискванията на чл.160 и 162 от ПКВС. На второ място – в случая не се касае до същински извънреден труд по смисъла на специалния закон, а до приравнен на него труд, чието възмездяване се дължи “като извънреден труд” в случай на прекратяване на правоотношението преди компенсирането му с почивка – чл.136а, ал.5 КТ. Следователно няма основание да се очаква отразяването му в книгата за извънреден труд, а тъкмо обратно – дължимостта му следва от несъответствието между фактически отработеното време и общата нормативно установена продължителност на служебното време, доколкото разликата между тези две величини, не е компенсирана с почивки при прекратяване на правоотношението. В този смисъл съдът не е имал основание да излага мотиви относно изискванията за отразяване на същинския извънреден труд, като не е отчел принципната разлика между него и работата при удължено работно време. Работата при удължено работно време, в което се включват и дежурствата, по правило не се заплаща, тъй като се компенсира с почивка. Обратно – изнъредният труд не се компенсира с почивки, а по правило се заплаща по специален ред, който е предвиден и в ПКВС /отм./. Налице са достатъчно доказателства за полагане на труд, чиято продължителност е надхвърлила законоустановеното служебно време. Задължение на ответника е било да докаже, че е компенсирал този труд с почивки, но не го е установил извън посочения от вещото лице размер /504 часа/. Затова главният иск е основателен, а неговия размер правилно е определен в заключението на вещото лице, като е приложено ПМС № 74/23.03.2001г. и заповедите на Министъра на о. за база при тези изчисления през съответните години. В касационната жалба не са изложени доводи за неправилност в отхвърлителната част на първоинстанционното решение до предявения размер от 9 167, 04 лева, което въззивният съд е оставил в сила. Поради това липсва основание за обсъждане на решението в тази част.
Изложеното налага касиране на неправилното решение до размер на сумата 7 497, 44 лева и постановяване на друго по съществото на правния спор в съотвествие с отговорите на поставените въпроси и изложените по-горе съображения. Главният иск следва да се уважи в посочения размер, а този за мораторна лихва до размер на сумата 1588, 58 лева за времето от 6.06.2004г. до 6.06.2007г. Следва да се присъдят и направените разноски за всички съдебни инстанции съобразно уважената част на исковете.
Ето защо и в съответствие с правомощията си по чл.293 ГПК Върховният касационен съд - състав на III г. о.
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 1* от 29.12.2008 година по гр.д. N 1714/2008 година на Варненския окръжен съд в частта, с която е отменено решение № 1* от 16.04.2008г. по гр.д. № 5043/2007г. на районен съд – Варна и вместо него е постановено друго, като са отхвърлени искове на Ж. Н. Г. от гр. Б. срещу М. на о. на Р. , под. 38090-Варна, за заплащане на сумата 7 497, 44 лева, съставляваща неполучено възнаграждение за положен извънреден труд за времето от 6.06.2004г. до 30.04.2007г., ведно със законната и мораторна лихва върху тази сума и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА М. на о. на Р. , под. 38090-Варна, ДА ЗАПЛАТИ на Ж. Н. Г. от гр. Б., действащ чрез процесуалния си представител и съдебен адресат адв. М. П. от АК-Бургас, сумата 7 497, 44 лева /седем хиляди четиристотин деветдесет и седем лева и 44 ст./, съставляваща неполучено възнаграждение, изчислено като извънреден труд за времето от 6.06.2004г. до 30.04.2007г., ведно със законната лихва върху тази сума от 6.06.2007г. до изплащането на задължението, както и сумата 1588, 58 лева /хиляда петстотин осемдесет и осем лева и 58 ст./ мораторна лихва върху главницата за времето от 6.06.2004г. до 6.06.2007г. и разноски в размер на 740 лева /седемстотин и четиридесет лева/ за всички съдебни инстанции.
ОСТАВЯ В СИЛА същото решение в частта, с която е отхвърлен главния иск до предявения размер от 9167, 04 лева, а този за мораторна лихва до предявения размер от 2 137, 92 лева.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.