Р Е Ш Е Н И Е № 17 гр. София, 29 януари 2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, І НО, в публично заседание на деветнадесети януари през две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ БЛАГА ИВАНОВА при секретаря Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Петър Долапчиев изслуша докладваното от съдия ИВАНОВА касационно дело № 1622 по описа за 2014 г Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия М. С. П. срещу решение на Бургаски апелативен съд № 81 от 29.08.14 г, по ВНОХД № 81/14, с което е потвърдена присъда на Бургаски окръжен съд № 21 от 10.02.14 г, по НОХД № 621/13. С първоинстанционната присъда подсъдимият П. е признат за виновен в това, че през периода от 6.10.10 г до 23.12.10 г, с цел да набави облага за себе си и за С. Н. С., е възбудил и поддържал заблуждение у А. К. М., служител в швейцарското дружество [фирма], представлявано от Н. М., като на 6.12.2010 г, на борда на плаващия под кипърски флаг кораб „А. И.”, внесъл компютърни данни във формата на електронно съобщение в електронната поща, регистрирана на името на И. В. С., изпратено до имейл адрес, регистриран на името на А. М., създавайки невярна представа у последния, че С. желае заплатата му да бъде преведена по банкова сметка с титуляр С. С., и с това е причинил на дружество [фирма] имотна вреда, възлизаща на 2 480, 30 евро, с левова равностойност 4 851, 05 лв, с оглед на което и на основание чл. 212 а, ал. 1 и чл. 54 НК, е осъден на една година и десет месеца „лишаване от свобода”, при „строг” режим, настаняване в затворническо общежитие от закрит тип, и глоба в размер на 1 500 лв. На основание чл. 68 НК, е приведено в изпълнение наказанието две години „лишаване от свобода”, наложено с присъда на Бургаски районен съд, по НОХД № 2713/10, влязла в сила на 22.10.2010 г, което да бъде изтърпяно при „строг” режим, в затворническо общежитие от закрит тип. С жалбата се релевират всички касационни основания. Изтъкват се следните доводи: че събраните доказателства не подкрепят извода за авторството на деянието, че е опорочено вътрешното убеждение по релевантните факти, че веществените доказателства - преносимите компютри и мобилните телефони, са приложени по делото в нарушение на установения ред, че е процесуално недопустим огледът на процесните телефони, че вещото лице Б., автор на техническа експертиза, е извършил оглед на тези телефони, че не следва да бъдат ценени техническите експертизи, изготвени от експерта П., че е недопустимо да бъдат съобразени съобщенията по „Skype”, доколкото не е изпълнена процедурата по чл. 165 НПК, че неправилно са кредитирани показанията на св. Н. С., че датата на разписката за върната сума: 10.02.2010 г, предшества инкриминираното деяние, че разпитът на св. С. пред съдия на досъдебното производство е проведен в нарушение на чл. 223 НПК, откъдето и протоколът за разпит е негодно доказателствено средство, че не следва да бъдат кредитирани тези показания, че в обвинението е допуснато разминаване относно точния час на теглене на суми от АТМ устройството / банкомат /, като подсъдимият е осъден за действия, извършени десет минути по-рано, че заключението относно идентификация на лицето, теглило суми от банкомата, съдържа вероятностно съждение, че не са взети предвид показанията на св. А. М. относно възможностите да се ползва интернет на кораба, че изведеният по делото механизъм за узнаване на паролата на електронната поща е невъзможен, че приетото от съда, че св. С. е посочила на подсъдимия номера на банковата си сметка чрез съобщение по телефона, почива на предположение, че не е обсъдена възможността инкриминираните електронни съобщения да са изпратени от друг преносим компютър, че е неправилен изводът относно нивото на познание на английски език, от страна на подсъдимия, че приложените по делото електронни писма не носят надлежна заверка, че не са събрани поискани от защитата доказателства. С жалбата се иска да бъдат отменени осъдителните съдебни актове и подсъдимият да бъде оправдан, или делото да бъде върнато за ново разглеждане на въззивната инстанция, или да бъде изменено решението, като бъде приложен закон за по-леко наказуемо престъпление / по чл. 209, ал. 2 НК /, или да бъде смекчено наказанието на подсъдимия. В съдебно заседание на настоящата инстанция защитата пледира за уважаване на жалбата. Жалбоподателят не участва лично в касационното производство. Представителят на ВКП счита, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Релевираното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК не е налице. Протоколите за претърсване и изземване с последващо съдебно одобрение, с които са иззети преносимият компютър на подсъдимия и ползваните от него мобилни телефони, са изготвени в съответствие с изискванията на чл. 163 НПК и представляват годно доказателствено средство. Съгласно чл. 163, ал. 6 НПК, иззетите предмети, книжа и „компютърни информационни системи”, в които се съдържат „компютърни информационни данни”, се предявяват на поемните лица и на другите присъстващи. В случая, това процесуално изискване е изпълнено. Законът предвижда опаковане и запечатване на място на веществените доказателства „при необходимост” / чл. 163, ал. 6, изр. 2 НПК /, което означава, че преценката за такава необходимост се прави от разследващите органи. В случая, преносимият компютър / лаптоп / на подсъдимия е запечатан в присъствието на поемните лица, което действие е удостоверено надлежно чрез вписване в протокола. С постановление от 20.01.11 г, прокурор от Бургаска окръжна прокуратура е разрешил разпечатване на преносимия компютър, което е извършено с нарочен протокол в присъствието на поемни лица и специалист-технически помощник. Що се отнася до огледа на веществените доказателства, той е проведен в съответствие с чл. 155 и сл. НПК, а протоколът за следственото действие е валидно доказателствено средство. В заключението на техническата експертиза, изготвена от вещото лице Б., се сочи, че в паметта на изследваните мобилни телефони не е открита текстова информация. Вещото лице си е послужило с израза „оглеждам”, което действие е в изпълнение на поставената му експертна задача / не се касае за оглед като процесуално действие по НПК /. Процесуалният закон предвижда възможност за изземване на предмети, книжа или „компютърни информационни системи”, в които се съдържат „компютърни информационни данни” / чл. 163, ал. 2 и ал. 6 НПК /, или за изземване само на „компютърни информационни данни” / чл. 163, ал. 7 НПК /. По настоящето дело е иззет лаптопът на подсъдимия и е предаден доброволно преносимият компютър, ползван от св. С., като, и в двата случая, приобщаването на тези веществени доказателства е извършено по установения процесуален ред. В посочената хипотеза, с прилагането на „компютърните информационни системи” към доказателствата по делото се приобщават и съдържащите се в тях „компютърни информационни данни”, като валидността на приобщаването на „компютърните информационни данни” е функция на приобщаването на „компютърните информационни системи”, а както вече беше посочено, по настоящето дело е налице валидно приобщаване. Когато няма данни за манипулиране на информацията, съдържаща се във веществени доказателства, изводът, че изследваната информация може да не е автентична, почива на предположение, което е недопустимо. Ако обаче по делото има такива данни, въпросът за евентуалното наличие или липса на манипулация следва да се изясни. В случая, подсъдимият и неговата защита не релевират такова оплакване, а само по принцип оспорват възможността да се ползват данните, получени от информационните масиви, поради хипотетичната възможност те да се окажат неавтентични, какъвто довод не може да бъде споделен. Що се отнася до „разговорите” по „Skype”, следва да се има предвид следното: Данните, изводими от тях, имат двойнствена природа. От една страна, попадат в обхвата на понятието „компютърни данни” по смисъла на чл. 93, т. 22, чието приобщаване се осъществява по реда на чл. 163 НПК. От друга страна, представляват кореспонденция, която се ползва със специална закрила. Задържането и изземването на кореспонденция се извършва по реда на чл. 163 НПК. Двете процедури / по чл. 165 и по чл. 163 НПК / се провеждат при различни предпоставки и имат различно приложно поле. В случая, действително не е потърсено предварително разрешение по чл. 163 НПК, но от процесуалния развой на делото е видно, че разследващият орган не се е насочил към задържане и изземване на кореспонденция, за да се приеме, че са били налице предпоставките по чл. 163 НПК, а е получил достъп до кореспонденция / „разговорите” по „Skype” / в резултат от изследване на информацията, съдържаща се в „компютърните информационни системи”, които вече са били надлежно приобщени. Ето защо, неоснователно се възразява срещу възможността да бъдат ползвани данните от проведените „разговори” по „Skype”, а като са ги ползвали, съдилищата не са допуснали нарушение на процесуалния закон. Както вече беше отбелязано, не е установено съдържанието на съобщенията, разменени по мобилните телефони между подсъдимия и св. С. / те са били изтрити /. Изяснено е / чрез писмена справка /, че на 6.12.2010 г между тях са разменени текстови съобщения. Съдилищата са съобразили, че друг освен св. С. не е имал данни за банковата й сметка / тази информация е поверителна /, и са взели предвид, че именно тази сметка е обявена пред работодателя, при което са достигнали до правилния извод, че св. С. е съобщила номера на банковата си сметка на подсъдимия / този факт е установен чрез косвени доказателства, а не почива на предположение /. Вярно са интерпретирани показанията на св. С., като са кредитирани тези, дадени от нея пред съдия на досъдебното производство. Към момента на разпита по чл. 223 НПК не е съществувала фигурата на обвиняем, поради което не е имало изискване за уведомяване на обвиняемия и неговия защитник. Разследващият орган е отправил надлежно искане до съда, за разпит на св. С. по реда на чл. 223 НПК. Вярно е, че разпитът е проведен в отклонение от изискването по чл. 223, ал. 3 НПК / не е по правилата на съдебното следствие /, но допуснатото процесуално нарушение е от категорията на несъществените такива и не води до отпадане на резултата от самото следствено действие. Ето защо, не е имало пречка да бъдат ползвани показанията на св. С., дадени от нея пред съдия на досъдебното производство. Тези показания правилно са преценени като достоверни, като е взето предвид обстоятелството, че кореспондират на другите кредитирани доказателствени източници. Техническите експертизи, с автор вещото лице П., са дали отговор на въпроси, интересуващи процеса. Същите са изработени съгласно изискванията на НПК, тоест, не е имало пречка да бъдат взети предвид при формиране на вътрешното убеждение по релевантните факти. При изследване на информацията от лаптопа на подсъдимия, е изяснено, че съобщенията, изпратени от електронната поща на св. С. до работодателя, са съхранени, с изключение на тези, датиращи от 6.12.2010 г / съответно от 15, 05 часа и 16, 33 часа /, които не се намират в пощенската кутия. Установено е и това, че на 6.12.2010 г, многократно / 15 пъти / е задавана погрешна парола, че при използване на електронната поща е била сменена ползваната от св. С. парола, след което още същия ден е възстановена първоначалната такава. Относно съдържанието на електронните съобщения са събрани категорични писмени доказателства / съобщенията са предоставени от св. Ал. М. и са приобщени чрез следствена поръчка /, които интересуват процеса откъм съдържанието си и за тяхното съставяне не се изисква определена форма. Ето защо, неоснователно се възразява, че тези документи нямат надлежна заверка. От текста на писмата е видно, че нивото на владеене на английски език от лицето, изпратило съобщенията от името на св. С., е незадоволително, тоест, то съществено се различава от нивото, характерно за писмата, изпратени лично от св. С. / в тази насока е приложената писмена справка от специалист-филолог /. Чрез гласни доказателства е установено, че св. С. добре владее английски език, докато знанията на подсъдимия са значителни по-слаби. Вярно са интерпретирани обстоятелствата, касаещи връщането на инкриминираната сума. Св. С. е служител на МВР, който не е извършил действия по разследването и затова не е имало пречка да бъде разпитан като свидетел. Той е установил само факти, които лично е възприел, с което е допринесъл за разкриване на обективната истина. Съдилищата са ползвали неговите показания със спомагателно значение само за да проверят достоверността на казаното от св. С. и св. С.. На приложената разписка е поставена датата 10.02.2010 г, въпреки че по делото не се спори, че връщането на парите е станало след деянието / през февруари 2011 г /. Разписката съдържа и друго невярно обстоятелство, а именно: че процесната сума е предоставена от св. С. на св. С. като заем. Това категорично е отречено от св. С., който не е познавал свидетелката и не би могъл да посочи номера на банковата й сметка, тъй като не го е знаел / св. С. не твърди да го е уведомявала за сметката си /. От друга страна, св. С. многократно е заявявала, че в инкриминирания период е имала значителни облигационни задължения, главно към банки, и не е разполагала със свободен финансов ресурс, за да се задължи да върне близо 5 000 лв, за срок от една седмица. Освен това, свидетелката не е съобщила да е дължала пари на подсъдимия, а в такъв случай е необяснимо каква е причината да му предостави дебитната си карта заедно с ПИН-кода, откъдето той е изтеглил 3 000 лв. Няма разумно обяснение и последващото й поведение, при което е изтеглила остатъка от сумата по сметката и също му ги е предоставила, а той й е предал за „услугата” 400 лв. За идентификацията на лицето от записа на АТМ устройството е ползвано заключение на техническа експертиза, което е допустимо. Вярно е, че вещото лице си е послужило с израза „с голяма степен на вероятност”, но това не е вероятностно съждение, а извод, който е направен чрез използване на постиженията в науката относно идентификация на лицата, поради което правилно това заключение е ползвано при формиране на доказателствените изводи. Що се отнася до начина, по който подсъдимият е узнал паролата на св. С., този факт е изяснен въз основа на показанията на същия свидетел. Той е разказал, че подсъдимият му е отстъпвал мястото си пред лаптопа, а свидетелят в негово присъствие е проверявал пощата си, тоест, подсъдимият е разполагал с обективната възможност да възприеме от какви знаци се състои паролата. Показателно в това отношение е обстоятелството, че на инкриминираната дата 15 пъти е задавана погрешна парола, което сочи на това, че подсъдимият се е стремял по памет да си възстанови действителната парола. Вярно са интерпретирани показанията на св. Ал. М., който е заявил какви възможности за връзка по интернет е имало на кораба. Що се отнася до начина, по който е осъществена връзката, от значение за делото е обстоятелството, че такава връзка е било възможно да се осъществи и такава е осъществена / в противен случай не биха се разменили процесните съобщения /. По делото е изяснено, че единствено подсъдимият е разполагал с преносим компютър на борда на кораба, а и той е лицето, поддържало приятелски отношения с получателя на сумата: св. С.. Ето защо, не е имало процесуална необходимост да се изяснява хипотетичната възможност някой от другите моряци да е разполагал с лаптоп и да е изпратил процесните съобщения. С отказа на съдилищата да поискат събиране на доказателства по инициатива на подсъдимия, свързани с обстоятелствата, при които е работил на кораба, правото му на защита не е нарушено, тъй като събраните доказателства са достатъчни за разкриване на обективната истина. Верен е изводът, че въз основа на съвкупната преценка на показанията на св. С., показанията на св. С. от досъдебното производство / надлежно прочетени /, приобщените показания на свидетелите М. / баща и син /, на св. С., заключенията на експертизите, писмените доказателства и доказателствени средства, сред които процесните електронни съобщения, може да се изведе извод относно авторството на деянието в лицето на подсъдимия / касае се за поредица от косвени факти, съвкупно очертаващи единствено възможен правен извод, че подсъдимият е автор на инкриминираното деяние /. Събраните доказателства сочат на това, че жалбоподателят е узнал неправомерно паролата за достъп до електронната поща на св. С., замислил е компютърната измама, инициирал е разкриване на банкова сметка на името на св. С., информирал се е за номера на сметката, изпратил е процесните съобщения, след което ги е заличил от кутията на електронната поща, при завръщането си в страната е изтеглил процесната сума / с изключение на 400 лв /. Не е допуснато съществено процесуално нарушение, касаещо часа на теглене на инкриминираните парични средства, тъй като отговорността е реализирана за деяние, чието време на извършване е отразено вярно, а незначителното разминаване в точните часове е без правно значение. По изложените съображения, настоящата инстанция намери, че не е допуснато релевираното нарушение по чл. 349, ал. 1, т. 2 НПК, поради което липсва основание за отмяна на въззивния акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Бургаски апелативен съд. Не е допуснато и нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Извършеното деяние покрива признаците на състава по чл. 212 а, ал. 1 НК и такава е възприетата по делото правна квалификация, тоест, материалният закон е приложен правилно. С оглед наличието на посоченото престъпление, липсва възможност за преквалификация на деянието по чл. 209, ал. 2 НК, а искането в тази насока не може да бъде удовлетворено. Неоснователно е и искането за отмяна на осъдителните съдебни актове от настоящата инстанция и оправдаване на подсъдимия, на основание чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК, тъй като липсва осъждане за несъставомерно деяние. Не е допуснато и нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК. От една страна, отегчаващи отговорността обстоятелства са: завишената степен на обществена опасност на деянието, произтичаща от значителния размер на вредата, и от увреждане на доброто име на българските моряци, работещи за чуждестранна компания, и високата степен на обществена опасност на дееца, който е осъждан многократно / за телесна повреда, документи престъпления, грабеж, хулиганство, кражба /. От друга страна, смекчаващо обстоятелства е връщането на процесната сума. Първата инстанция е посочила, че определя наказанието при превес на смекчаващите обстоятелства. Въззивният съд е констатирал, че този подход е неправилен, тъй като е налице превес на отегчаващите обстоятелства, но липсата на протест е препятствала възможността за корекция на наказанието. Следователно, наложеното наказание: една година и десет месеца „лишаване от свобода” и глоба от 1 500 лв, не се явява несправедливо по смисъла на чл. 348, ал. 5 НПК, поради което не може да бъде удовлетворено искането за неговото смекчаване. По изложените съображения, ВКС намери, че жалбата е неоснователна и като такава следва да бъде оставена без уважение. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК, ВКС, І НО, Р Е Ш И: ОСТАВЯ в СИЛА въззивно решение на Бургаски апелативен съд № 81 от 29.08.2014 г, по ВНОХД № 81/14. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: