Р Е Ш Е Н И Е № 168 София, 07 май 2013 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на четиринадесети март две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Саша Раданова ЧЛЕНОВЕ: Красимир Харалампиев Фиданка Пенева при секретар Л. Гаврилова и с участието на прокурор от ВКП – Антони Лаков изслуша докладваното от съдията Ф. Пенева наказателно дело № 121/2013 г. Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Софийската апелативна прокуратура и три жалби на подсъдимите, както следва - от Т. Т., чрез упълномощения му защитник адвокат В. В. от САК; от Д. Н., чрез защитника му Д. К. и от подсъдимия Ц. К., срещу въззивно решение № 70/3.12.2012 година по в н о х д № 27/2012 година по описа на Софийски апелативен съд. В протеста е въведено касационното основание по чл. 348 ал. 1, т. 3 от НПК, за явна несправедливост на наказанието и е направено искане ВКС да измени протестираното решение, както по отношение размера на наказанието, така и по отношение на приложението на условното осъждане. В жалбата на подсъдимия Т. са въведени всички касационни основания по чл. 348 ал. 1, т. 1 от НПК и съобразно това са направени три алтернативни искания – да се отмени въззивното решение и се оправдае подсъдимия от третата инстанция; да се отмени въззивното решение и се върне делото за ново разглеждане за допуснатото съществено процесуално нарушение – основното от които е твърдението за незаконност на съдебния състав; да се измени същото, като се намали размера на наказанието. В допълнение към жалбата са развити доводи за опорочено извършване на разпределението на делото в Софийски апелативен съд, като се твърди, че на л. 1 от въззивното производство е приложено разпореждане от 14.03.2012 година на председателя на НО при САС, с което е разпоредено делото да се разгледа от 7-ми състав и съдия – докладчик М.. На л. 2 от същото е приложен протокол за избор на докладчик, с дата 15.03.2012 година, от който се установява, че след изключване на съдиите К. и Р., по електронен път за докладчик е посочена съдия К. М.. Освен това в допълнението към тази жалба се твърди, че на л. 27 от в н о х д № 27/2012 година на САС е приложена заповед на председателя на САС, № А-267/4.04.2012 година, с която административният ръководител, извън правомощията предоставени му от ЗСВл е определил състава за разглеждане на делото. В жалбата на подсъдимия Н. е въведено касационното основание по чл. 348 ал. 1, т. 2 от НПК за допуснато съществено процесуално нарушение – опорочено е формирането на вътрешното убеждение у решаващия съд, тъй като не е съобразено с изискванията на чл. 14 ал. 1 от НПК. Направено е искане въззивното решение да се отмени, а делото да се върне за ново разглеждане на същия съд. В жалбата на подсъдимия К. е въведено касационното основание по чл. 348 ал. 1, т. 2 от НПК за допуснато съществено процесуално нарушение, като доводите са свързани с оценката на доказателствения материал. Направено е искане за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане. В съдебно заседание пред ВКС, прокурорът поддържа протеста, по изложените в него съображения. Пред касационната инстанция подсъдимият Т. се явява лично и с упълномощения си защитник адвокат В. В. от САК, който поддържа жалбата и оспорва протеста. Квалифицира описаните процесуални нарушения като такива, които са в разрез и с принципите на КЗПЧОС, в чл. 6, т. 1, относно правилата за справедлив процес. Вторият подсъдим Н. се явява лично и със защитника си адвокат К., който също пледира протеста да не се уважава, а по съображенията изложени във касационната жалба, въззивното решение следва се отмени. Третият подсъдим К., се явява лично и с адвокат С. като негов защитник. Последният поддържа жалбата и иска оправдаване на този подсъдим по съображенията изложени в жалбата. Относно протеста пледира, същият да се остави без уважение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбите на подсъдимите.Твърди, че доводите на защитата на подсъдимия Т. относно незаконност на състава всъщност не са процесуални нарушения, а такива свързани с администрирането на делото, което не може да се квалифицира като съществено процесуално нарушение и то от категорията на абсолютните. В правото си на лична защита, подсъдимият Т. прави изрично искане наказателното производство да се прекрати поради изтекла давност, по смисъла на чл. 80 от НК. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: С присъда№ 14/23.12.2011 година по н о х д № С-219/2010 година на Софийски градски съд, подсъдимият Д. Н. е признат за виновен в престъпление по чл. 302, т. 1 и 2, вр. с чл. 301 ал. 1 и чл. 20 ал. 2 от НК, извършено в съучастие с подсъдимия Т., за което му е наложено наказание пет години лишаване от свобода и лишаване от право да заема длъжността съдия, прокурор, следовател, разследващ полицай и държавен съдебен изпълнител, както и да упражнява дейност като частен съдебен изпълнител и нотариус за срок от осем години. Със същата присъда е признат за виновен и по обвинението в престъпление по чл. 287, вр. с чл. 20 ал. 2 от НК, извършено в съучастие с подсъдимия Т. като съизвършител и подсъдимия К., като помагач, по отношение на св. А. С. А., за което му е наложено наказание шест години лишаване от свобода и лишаване от право да заема длъжността съдия, прокурор, следовател, разследващ полицай и държавен съдебен изпълнител, както и да упражнява дейност като адвокат, частен съдебен изпълнител и нотариус за срок от девет години. Със същата присъда е признат за виновен и по обвинението в престъпление по чл. 287, вр. с чл. 20 ал. 2 от НК, извършено в съучастие с подсъдимия Т., като съизвършител и подсъдимия К., като помагач, по отношение на св. А. И. С., за което му е наложено наказание четири години лишаване от свобода и лишаване от право да заема длъжността съдия, прокурор, следовател, разследващ полицай и държавен съдебен изпълнител, както и да упражнява дейност като адвокат, частен съдебен изпълнител и нотариус за срок от седем години. Със същата присъда е признат за виновен и по обвинението в престъпление по чл. 287, вр. с чл. 20 ал. 2 от НК, извършено в съучастие с подсъдимия Т., като съизвършител и подсъдимия К., като помагач, по отношение на обвиняемия В. С. Б., за което му е наложено наказание четири години лишаване от свобода и лишаване от право да заема длъжността съдия, прокурор, следовател, разследващ полицай и държавен съдебен изпълнител, както и да упражнява дейност като адвокат, частен съдебен изпълнител и нотариус за срок от седем години. На основание чл. 23 ал. 1 от НК му е наложено едно общо наказание лишаване от свобода в размер на шест години и лишаване от право да заема длъжността съдия, прокурор, следовател, разследващ полицай и държавен съдебен изпълнител, както и да упражнява дейност като адвокат, частен съдебен изпълнител и нотариус за срок от девет години. Определен е строг първоначален режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. С първоинстанционната присъда този подсъдим е признат за невиновен и оправдан по обвиненията в престъпление по чл. 302 ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 301 ал. 1 от НК, по отношение на лицето Ю. К. С. и по обвинението в престъпление по чл. 288 от НК; - по чл. 294 ал. 4, пр. 2 вр. ал. 1 пр. 1 и 2 от НК и по чл. 143 ал. 1, вр. с чл. 18 от НК. Със същата присъда подсъдимият Ц. К. е признат за виновен по обвинението в престъпление по чл. 287, вр. с чл. 20 ал. 4 от НК, извършено в съучастие с подсъдимите Т. и Н., като съизвършители, по отношение на св. А. С. А., за което му е наложено наказание четири години лишаване от свобода и лишаване от право да заема длъжността съдия, прокурор, следовател, разследващ полицай и държавен съдебен изпълнител, както и да упражнява дейност като адвокат, частен съдебен изпълнител и нотариус за срок от седем години. Със същата присъда подсъдимият К. е признат за виновен и по обвинението в престъпление по чл. 287, вр. с чл. 20 ал. 4 от НК, в съучастие с подсъдимите Т. и Н., като съизвършители, по отношение на св. А. И. С., за което му е наложено наказание четири години лишаване от свобода и лишаване от право да заема длъжността съдия, прокурор, следовател, разследващ полицай и държавен съдебен изпълнител, както и да упражнява дейност като адвокат, частен съдебен изпълнител и нотариус за срок от седем години. На основание чл. 23 ал. 1 от НК му е наложено едно общо наказание лишаване от свобода в размер на четири години и лишаване от право да заема длъжността съдия, прокурор, следовател, разследващ полицай и държавен съдебен изпълнител, както и да упражнява дейност като адвокат, частен съдебен изпълнител и нотариус за срок от седем години. Определен е общ първоначален режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. Със същата присъда№ 14/23.12.2011 година по н о х д № С-219/2010 година на Софийски градски съд, подсъдимият Т. Т. е признат за виновен в престъпление по чл. 302, т. 1 и 2, вр. с чл. 301 ал. 1 и чл. 20 ал. 2 от НК, извършено в съучастие с подсъдимия Н., за което му е наложено наказание пет години лишаване от свобода и лишаване от право да заема длъжността съдия, прокурор, следовател, разследващ полицай и държавен съдебен изпълнител, както и да упражнява дейност като частен съдебен изпълнител и нотариус за срок от осем години. Определен му е общ първоначален режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. Всеки един от подсъдимите е осъден да заплати по 238 лева, като разноски по делото. По въззивен протест на прокурора и жалби на подсъдимите, Софийски апелативен съд с атакуваното решение е изменил тази присъда като е преквалифицирал деянията и е намалил размера на наказанията както следва: - по отношение на подсъдимия Н., трите деяния за които е обвинен по чл. 287 вр. с чл. 20 ал. 2 от НК са преквалифизирани като едно престъпление извършено при условията на продължавано престъпление, във вр. и с чл. 26 ал. 1 от НК, като наказанието лишаване от свобода е намалено на три години, а наказанието лишаване от право да заема длъжността съдия, прокурор, следовател, разследващ полицай и държавен съдебен изпълнител, както и да упражнява дейност като адвокат, частен съдебен изпълнител и нотариус на срок от четири години. - намален е размера на наказанието лишаване от свобода на три години и за престъплението по чл. 302, вр. с чл. 20 ал. 2 от НК, както и наказанието лишаване от право да заема длъжността съдия, прокурор, следовател, разследващ полицай и държавен съдебен изпълнител, както и да упражнява дейност като адвокат, частен съдебен изпълнител и нотариус на срок от три години. - изменена е присъдата и в частта, с която на основание чл. 23 ал. 1 от НК е определено общо наказание – за лишаването от свобода в размер на три години, а за наказанието лишаване от право да заема длъжността съдия, прокурор, следовател, разследващ полицай и държавен съдебен изпълнител, както и да упражнява дейност като адвокат, частен съдебен изпълнител и нотариус, на срок от четири години. - на основание чл. 66 ал. 1 от НК е отложено изтърпяването на наказанието лишаване от свобода са срок от четири години. - по отношение на подсъдимия К. трите деяния по чл. 287 вр. с чл. 20 ал. 4 от НК са преквалифицирани като едно престъпление извършено при условията на продължавано престъпление, във вр. и с чл. 26 ал. 1 от НК, като наказанието лишаване от свобода е намалено на три години, а наказанието лишаване от право да заема длъжността съдия, прокурор, следовател, разследващ полицай и държавен съдебен изпълнител, както и да упражнява дейност като адвокат, частен съдебен изпълнител и нотариус на срок от три години. - на основание чл. 66 ал. 1 от НК е отложено изтърпяването на наказанието лишаване от свобода са срок от четири години и е отменено приложението на чл. 23 ал. 1 от НК. - намалено е наказанието лишаване от свобода на подсъдимия Т. на три години, а наказанието лишаване от право да заема длъжността съдия, прокурор, следовател, разследващ полицай и държавен съдебен изпълнител, както и да упражнява дейност като адвокат, частен съдебен изпълнител и нотариус на срок от три години. - на основание чл. 66 ал. 1 от НК е отложено изтърпяването на наказанието лишаване от свобода са срок от три години. - по отношение на тримата подсъдими е отменена присъдата по отношение на определения първоначален режим за изтърпяване. В останалата част присъдата на СГС е потвърдена. Подсъдимите са осъдени да заплатят по 125 лева разноски направени пред САС. Настоящият касационен състав при проверката по делото констатира основателност на възражението на защитата на подсъдимия Т. за допуснато нарушение на принципа за случайно разпределение на въззивното дело, предмет на касационен контрол. Преди всичко, следва да се отчете, че при присъединяването си към Европейския съюз, България пое ангажимент да повиши независимостта, отчетността и етиката в съдебната система и да гарантира по-ефикасен, последователен и прозрачен съдебен процес. С приемането на Закона за съдебната власт /обн. ДВ бр. 64/7.08.2007 година/ в глава първа бяха ясно формулирани предметът и обхватът на закона и основните принципи на съдебната власт. Съгласно мотивите към законопроекта /№ 702-01-15/11.04.2007 година, 40-ото НС/ основните принципи на съдебната власт са преработени и разширени, както в съответствие с националните особености на българската съдебна система, така и с най-добрите европейски практики и с изискванията на Европейската конвенция за правата на човека и основните свободи. Като основни принципи бяха изведени независимостта на съдебната власт и взаимодействието й със законодателната и с изпълнителната власт, както и въведени нови принципи, един от които е този за прозрачност и публичност в работата на органите на съдебната власт. Така с чл. 7 ал. 1 от ЗСВл бе законодателно закрепено на национално ниво изискването на чл. 6 т. 1 от КПЧОС относно това, че всяко лице …има право на справедливо и публично гледане на неговото дело в разумен срок от независим и безпристрастен съд…Законодателна гаранция за последното е редакцията на чл. 9 от ЗСВл, който предвижда разпределението на делата в органите на съдебната власт, да се извършва на принципа на случайния подбор, чрез електронно разпределение, съобразно поредността на постъпването им. Съгласно практиката на Европейския съд по правата на човека /ЕСПЧ/ при нарушаване на посочените в чл. 7 и 9 от ЗСВл правила, се нарушава принципа за справедлив процес и по-конкретно този по чл. 6 от КПЧОС - делото да бъде разгледано от „съд, съставен в съответствие със закона.” В решение от 15.12.2005 година на Голямата камара на ЕСПЧ по делото „К. срещу К.”се подчертава, че впечатлението за безпристрастност на съда също е от значение за наличието на справедлив процес. Повече детайли за изискванията на ЕСПЧ към ограничаване дискрецията на административните ръководители /председателите, респ. зам.председателите на съдилищата/ се съдържат в т. 176, 182 и 184 от решението по делото на ЕСПЧ, Moiseyev v. Russia, 62936/00, 9.10.2008. При проверката по обсъжданото възражение се установи, че наистина по в н о х д № 27/2012 година по описа на САС, разпореждането на зам.председателя на съда, с което е определен докладчикът по делото е с дата 14.03.2012 година, а протоколът за избор на докладчик е от 15.03.2012 година. Аргумент за избор на докладчик не по реда на чл. 9 от ЗСВл е приложеният протокол за избор на докладчик, /л. 2 от въз.п-по/, в който липсва информация за съдиите от състава на съда, от който е направен изборът по принципа на случаен подбор, чрез електронно разпределение. От обсъждания документ става ясно, кои съдии от целия списъчен състав не могат да участват при разглеждане на делото, но не става ясно, как е изтеглено името на определения от зам. председателя съдия – докладчик. Липсата на такава информация не е извинителна дори и да се приеме, че организацията на работата в съда е с т.н. „постоянни състави”, защото законът, международната конвенция и практиката на ЕСПЧ изискват делото да бъде разгледано от „съд, съставен в съответствие със закона.” Работата с постояннни състави не изключва възможността докладчикът да бъде избран по принципа на случайния подбор. В конкретния случай, именно поради отводи на другите членове на постоянния състав, е наложило намесата на председателя на съда, които със заповед от 4.04.2012 година е определил състава на съдиите, включително и съдията – докладчик, посочен първо и преди всичко в разпореждането за образуване на делото от 14.03.2012 година. Настоящият касационен състав намира, че допуснатите нарушения във връзка със случайния подбор на докладчика по делото, не са само такива свързани с неговото администриране, но са довели до незаконност на състава, защото пораждат съмнение за неговата независимост и безпристрастност. Порокът при избора на съдебния състав пряко влияе върху изискването за безпристрастен съд, като гаранция за справедлив процес по смисъла на чл. 6 т. 1 от КПЧОС. В този смисъл се е ориентирала и практиката на ЕСПЧ, като становището на съда е, че е достатъчно безпристрастността на съда, който е трябвало да се произнесе по съществото на делото, да е изглеждала открита за съмнения, за да се счете, че чл. 6, т. 1 от Конвенцията е бил нарушен. /вж. дело Пиерсак срещу Белгия/. В заключение, въз основа на изложеното се налага извод, че включването в състава на проверявания съд на член – съдия, който не е избран, съобразно предписанията на закона и по-конкретно в нарушение на чл. 7 и 9 от ЗСВл, е допуснато съществено процесуално нарушение от категорията на абсолютните по чл. 348 ал. 3, т. 3 от НПК, тъй като делото е разгледано и решено от незаконен състав. При тези констатации въззивното решение следва да бъде отменено, а делото да се върне за ново разглеждане, от друг състав на въззивния съд. Останалите възражения на подсъдимия Т. и на другите жалбоподатели, включително и тези в протеста на прокурора, следва да намерят отговор при новото разглеждане на делото. Водим от горното и на основание чл. 354 ал. 3, т. 2, вр. с чл. 348 ал. 3, т. 3 и ал. 1, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯВА въззивно решение № 70/3.12.2012 година по в н о х д № 27/2012 година по описа на Софийски апелативен съд и ВРЪЩА делото за ново разглеждане на Софийски апелативен съд от стадия по чл. 318 ал. 1 от НПК, за изпълнение на указанията по избор на съдия-докладчик, дадени в съобразителната част на решението. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: