Ключови фрази

7




О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 219
гр.София, 20.04.2022 година

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на трети февруари през две хиляди и двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛ МАРКОВ
ЧЛЕНОВЕ: КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА
АНЖЕЛИНА ХРИСТОВА

като изслуша докладваното от съдия Генковска т.д. № 831 по описа за 2021г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.288 ГПК.
Подадена е касационна жалба от „Фиона козметикс“ЕООД против решение № 1573/16.12.2020 г. по в.т.д. № 2485/2020 г. на Софийски апелативен съд в частта, с която е потвърдено решение № 542/10.04.2020г. по т.д.№ 3051/2017г. на СГС, с което е признато за установено на основание чл.76, ал.1, т.1 ЗМГО /отм./ по исковете на „Рефан България“ООД, че касаторът е извършил в периода 01.01.2012г. – 01.11.2017г. нарушение на правата на ищеца върху търговска марка – триизмерна, рег.№ 78008 с приоритет от 15.10.2010г., регистрирана на 26.09.09.11.2011г. със срок на закрила до 15.10.2020г., с притежател „Рефан България“ ООД, за стоки от клас 3 са включени стоките – препарати за почистване, сапуни, парфюмерия, етерични масла, козметик, а в периода 01.01.2013г. – 01.11.2017г. нарушение на правата върху търговска марка – триизмерна, рег.№86121 с приоритет от 16.07.2012г., регистрирана на 26.09.2013г. със срок на закрила до 16.07.2022 г. , с притежател „Рефан България“ ООД, за стоки от класове 3,4 и 21 на МКСУ, като в клас 3 са включени стоките – препарати за избелване и пране, препарати за почистване, полиране, обезмасляване и шлифоване, сапуни, сапуни с гъби за козметични цели, парфюмерия, етерични масла, козметика, лосиони за коса, средства за почистване на зъби, наливна парфюмерия, тоалетна вода, одеколон, лак за нокти, като е произвеждал и разпространявал в търговската мрежа сапуни в розов и червен цвят с формата на разтворен цвят на цвете/роза; е осъден касатора да заплати на „Рефан България“ООД, на основание чл.76, ал.1, т.3 ЗМГО /отм./ обезщетение в размер на 50 лв., за вредите, настъпили в резултат на извършено в периода 01.01.2012г. – 01.11.2017г. нарушение на правата на ищеца върху търговска марка – триизмерна, рег.№ 78008 , както и обезщетение в размер на 50 лв., за вредите, настъпили в резултат на извършено в периода 01.01.2013г.– 01.11.2017г. нарушение на правата върху търговска марка – триизмерна, рег.№86121 и в частта на разноските.
Касаторът поддържа, че въззивното решение в обжалваната част е неправилно, тъй като е постановено в противоречие с материалния закон, при нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Според него въззивният съд не е направил необходимия анализ на релевантния за спора критерий степен на отличителност на защитаваната марка, вкл. и поради неправилно недопусната експертиза. Оспорва извода на САС за неприложимост на нормата на чл.27, ал.1 ЗМГО /отм./. Излага, че са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.2 и т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване.
В писмения отговор на „Рефан България“ЕООД се оспорва основателността на касационната жалба и изпълнението на основанията по чл.280, ал.1, т.2 и т.3 ГПК.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното:
Кaсационната жалба е редовна - подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
Въззивният съд е приел, че с исковата молба ищецът е предявил искове за установяване на нарушението от ответника на правата му над национална търговска марка № 78008 – триизмерна, и национална търговска марка №86121 – триизмерна, чрез използването на знаци глицеринови сапуни в овална форма на цвят на цвете роза или стилизирано цвете от касатора в търговската му дейност чрез производство, продажба и реклама на идентични стоки със стоките по марките на ищеца, и за осъждане да му заплати обезщетение за нарушението. Посочил е, че правомощието по чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО/отм./ може да бъде упражнено спрямо всеки, включително и срещу лице, което е регистрирало по-късно своя идентична или сходна национална търговска марка - т.е. при наличие на относителното основание за отказ по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./, или срещу лице, което разполага с авторски права или право на индустриална собственост, вкл. и срещу лице притежател на по-късна регистрация на промишлен дизайн. Счел е, че разпоредбите на чл. 26, ал. 3, т. 1 и т. 5 ЗМГО/отм./ допускат колизията между последните права, която следва да бъде разрешена чрез прилагането на основополагащия принцип на приоритет на по-ранната заявка.
Въззивната инстанция е приела за безспорно установено притежаването от ищеца на процесните две национални търговски марки, както и че същите са били действащи за процесния период. Позовал се е на заключението на СМЕ и свидетелските показания, за да установи, че стоките, за които са регистрирани двете търговски марки на ищеца, и очертаните с исковата молба стоки, предлагани от ответника в търговската му дейност, представляват сапуни, които се предлагат и разпространяват и на един и същ пазар, често конкурирайки се и в едни и същи търговски обекти и са разпространявани по идентичен начин, включително с общи дистрибутори. Налице е била идентичност и в сегмента на потребителите на продаваните стоки.
Относно спора дали ползваните знаци от касатора са били идентични или сходни с регистрираните по-рано национални търговски марки на ищеца, както и дали предвид последното сходство съществува вероятност от объркване на потребителите на стоките от този тип, която включва и възможност за свързване на знаците с марката на ищеца, САС е посочил следното: Съгласно цитираната практика на СЕС фокусът при сравнението се поставя върху цялото излъчване, което процесните марки оставят, като не е допустимо да се изолира един елемент от графичното триизмерно оформление на марката и да се ограничи проверката за вероятност от объркване само до този елемент. Признава се относителна самостоятелност на отделния елемент, в смисъл той да бъде разпознат като имащ конкретен отличителен характер, който да определя знака като цяло, и следователно вероятността от объркване може да бъде прието, че съществува, само ако останалите части на знака наподобяват целия знак много характерно. Дори в последните случаи, обаче, двата знака трябва да бъдат сравнявани в тяхната цялост и сравняването не трябва да бъде ограничено до техните индивидуални характеристики /елементи/. В тази връзка съдът е кредитирал изводите по приетата по делото СМЕ, че е налице висока степен на визуално сходство между регистрираните от ищеца триизмерни марки, наподобяващи цвят на цвете роза или друго цвете, доколкото последните изводи са формирани при вземане предвид на всичките елементи на марките и знаците и общото впечатление, което ще оставят същите при възприемането им от потребителите. Съобразил е, че няма установено в практиката тяхно поведение на разделяне при възприемане на марката на съставните й елементи. Подробно се е спрял на изображението на триизмерните марки на ищеца, съдържащи ясно различима визия на леко разтворен цвят на роза или на друго цвете с отличителни белези – овална, почти сферична форма с не много дълбок релеф, очертаващ цвета, като листенцата на цвета са концентрично разположени и имат леко вълнообразен контур. Същите белези са били оценени от САС като отличителни на триизмерните марки на ищеца, както и че те се откриват и във формата на процесните стоки - сапуни, произвеждани, предлагани от ответника за продажба и рекламирани от същия в търговската му дейност, като заключението е било за визуално сходство в много висока степен. Съдът е анализирал и концептуалното сходство на сравняваните марки и знаци, доколкото посланието на същите е миещи препарати сапуни под формата на цвете и свързването на продуктите с аромата на последните цветя. Изрично се е спрял и на доводите на касатора за наличие на известно разминаване в оформлението на знаците и по–точно в разположението на листенцата на цвета, което е намерил за трудно установимо при обикновеното оглеждане на стоките. Посочил е, че дори и след прецизно измерване да има минимално разминаване в размерите и разположението на листенцата на цвета, то на разминаванията не може да бъде признат конкретен отличителен характер, който да определя знака, използван от касатора като цяло. Опасността от объркване на потребителите е била изведена от: минималните, дори незабележими разлики в знаците; обикновеното поведение на потребителя да възприема стоката като едно цяло и да не анализира отделните й части, включително и предвид ниската й стойност /с оглед заключението на вещото лице по ССчЕ и съобразно свидетелските показания/, в който случай за стока на стойност от около 1 лв. вниманието на потребителя не е завишено и той не извършва измерване на разстоянието между листенцата на цветето, представляващо сапунът.
Изрично САС е изследвал отличителността на защитените марки, като критерий, който има значение за правилното извършване на преценка за вероятността от объркване у потребителите. В тази насока съдът е отчел дадените заключения и отговори на вещото лице в о.с.з., че регистрираните марки на ищеца се ползват с нормална отличителност. Позовал се на регистрацията търговска марка, т.е. марката притежава отличителност. Въз основа на писмените доказателства – фактури, справки, спецификация и др., е достигнал до заключение, че ищецът е предлагал сапуни с формата на роза още от 2004г., същите имат спецификация /протокол за качество/ от 2006г., а общият брой продадени артикули на сапун розов цвят – 45 гр. за периода от 2004г. до 11.07.2017г. е 915 066 бройки, което го е обосновало извод за установена от практиката на търговеца „Рефан България ООД отличителност на знака, сравнено с установените като продадени от ответника количества сапуни със същия знак от заключението по ССчЕ. Марката е била на пазара от сравнително дълъг период от време – повече от 15 години, осем години към началото на процесния период на нарушение, както и за утвърждаването й на пазара ищецът е извършвал разходи /в тази връзка и обсъдени гласни доказателства/, съответно реализирал значителни обороти. При направената глобална преценка съдът е отчел, че макар и да не се установява висока отличителност на марките на ищеца № 78008 и № 86121, то поради изключително високото визуално и смислово сходство на марките, идентичните стоки, по отношение на които марките се използват - сапуни, общия пазар на стоките и релевантния кръг потребители – на стоки за ежедневна употреба на ниска цена, и вниманието, което клиентите нормално отделят при тяхното пазаруване, е била налице обективна вероятност за объркването на потребителите и свързването на знака, ползван от касатора, с марките на ищеца, или поне формиране у потребителя на обосноваван извод, че същите имат произход от икономически свързани субекти.
За необосновани са били счетени доводите на касатора, че приложение следва да намери разпоредбата на чл. 27, ал. 1 ЗМГО/отм./. САС е приел, че според законовата норма изрично се касае до отношения при наличие на регистрирана търговска марка и от двете страни по спор. Доколкото нормата е специална, същата не може да бъде тълкувана разширително и да намери приложение в хипотеза като процесната, когато използващият марката ответник няма регистрация на свое име търговска марка, която да бъде квалифицирана като по - късно регистрирана такава.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са поставени следните правни въпроси: 1/Задължителен ли е анализът на степентта на отличителност на защитените марки и тяхната разпознаваемост от потребителите при преценката за вероятността от объркване на потребителите, или е достатъчно да се докаже само сходство между по-рано регистрираните мариа и използваните знаците?; 2/ Следва ли разпоредбата на чл.27, ал.1 ЗМГО/отм./ да намери приложение и в случаите, когато търговец е използвал в търговската си дейност нерегистриран знак в продължение на пет последователни години, като притежателят на по-ранна регистрирана марка е знаел и е търпял това поведение? Касаторът въвежда правните въпроси с посочване на допълнително основание по чл.280, ал.1, т.2 ГПК по първи въпрос, поради противречие с актове на СЕС /по дело С-251/95, дело С-342/97/, а по втори въпрос – на осн.чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като същият въпрос е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото.
Първи въпрос не изпълнява изискванията към допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.2 ГПК, тъй като произнасянето на САС е в съответствие с цитираните решения на СЕС. Следва да се има предвид, че е налице и формирана практика на ВКС, обективирана в постановеното по реда на чл.290 ГПК - Решение № 19/24.03.2021г. по т.д. № 2824/2019г. на ВКС, II т.о. В същото съществуващата практика на СЕС е била обобщена и е даден отговор, че за да се извърши преценка за вероятност от объркване на потребителите по смисъла на чл. 13, ал.1, т.2 ЗМГО /отм./, е необходимо да се вземат предвид следните фактори: отличителният характер на регистрираната марка и нейната разпознаваемост от потребителите; връзката между регистрираната марка и знака, използван от трето лице; идентичността или сходството между по-рано регистрираната марка и използвания от трето лице знак; идентичността или сходството между стоките или услугите. Степента на отличителния характер на марката е от значение, доколкото при по-отличителен характер на регистрираната марка вероятността от объркване на потребителите е по-голяма.
Въззивният съд е извършил задължителния в този случай анализ на степентта на отличителност на защитаваните от ищеца марки. Въпросът се поставя от касатора в контекста на няколко довода, които не се споделят от касационната инстанция: Липсва извод на САС, че след като са регистрирани марките, то тяхната отличителност не следва да се преценява. Обратно, видно от изложените съображения, наред с констатацията за отчитане на белега отличителност, предвид съществуващата регистрация, САС подробно се е спрял на релевантните според него фактори, които определят точната степен на отличителност на една марка. Следва да се има предвид, че мотивите на въззивното решение не сочат и на осъществено според касатора формално позоваване на заключението на вещото лице по СМЕ за нормална степен на отличителност на марките. Освен обсъждания визуален и концептуален аспект на марките, САС се е позовал на заключението на ССчЕ, свидетелските показания, извършения оглед, писмените доказателства, за да анализира: периода на използването на марките от ищеца, реализираните обороти, разходите за реализация, кръга потребители и очакваното от тях поведение, предназначението на стоката, нейната категория. Допускане на допълнителна или тричленна СМЕ не може да се обоснове с довод за необходимост от специални знания относно отделни елементи /колко точно овални са формите, брой на листенцата, релеф на цвета/, които не се явяват доминиращи /които чрез графичното си представяне обуславят общото впечатление, което марката оставя у потребителя/. Именно при противоречие на цитираната пратика на СЕС касаторът, при така зададените от него особености на детайлите, поставя акцент върху характеристиките на отделни елементи, а не на цялостното визуално и концептуално внушение и то предвид триизмерността на защитаваните марки, конкретната категория стоки, до която се отнасят те и знака и очакваното поведение на кръга потребители на същите стоки. В заключение, настоящият състав на ВКС намира, че на практика касаторът оспорва извода на САС за нормална степен на отличителност на марките, като счита, че е била доказана „минимална степен на отличителност“. Или по същество прави оплакване за необоснованост на въззивното решение, т.е. навежда касационно основание по чл.281, т.3 ГПК, което не е предмет на преценка във фазата по селекция на касационната жалба.
Вторият въпрос според обосновката му в изложението не съответства на произнасянето на САС. За да даде своето разрешение по него въззивният съд не е посочил като единствен аргумент, така както твърди касаторът, че нормата на чл.27, ал.1 ЗМГО /отм./ визира само регистрирани търговски марки, но не и възможност за защита по този ред и на знак, респ. промишлен дизайн. Подробно въззивната инстанция се е спряла на въпроса за колизията на защита на правата на притежателя на регистрирана марка и на притежателя на регистрация на промишлен дизайн. Приел е, че както събразно ЗМГО /отм./, така и съгласно Регламент (ЕО) № 6/2002 на Съвета от 12 декември 2001г. относно промишления дизайн на Общността, тази колизия следва да бъде разрешена чрез прилагането на основополагащия и за двата нормативни акта принцип на приоритет на по-ранната заявка. ВКС счита, че в настоящата хипотеза следва да се даде предимство на този принцип и предвид разпоредбата на чл.29, ал.2 Закон за промишления дизайн, която предвижда заличаване на промишления дизайн по искане на лице на основание по-ранно авторско право или по-ранно право на индустриална собственост по друг закон. Приложимостта на принципа на приоритет на по-ранната регистрация е споделена и в мотивите на посоченото като служебно известно на настоящия състав Решение № 19/24.03.2021г. по т.д. № 2824/2019г. на ВКС, II т.о. Следователно не е налице и допълнителното основание по чл.280, ал.1 т.3 ГПК.
По изложените съображения не следва да се допуска касационно обжалване на решението на САС.
Водим от горното, Върховният касационен съд

О П Р Е Д Е Л И :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 1573/16.12.2020 г. по в.т.д. № 2485/2020 г. на Софийски апелативен съд в обжалваната част.
Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: