Р Е Ш Е Н И Е № 141 София, 27.04.2015 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, второ отделение, Търговска колегия в съдебно заседание на 21.10.2014 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ при участието на секретаря Л.Златкова и в присъствието на прокурора като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 3601 /2013 година за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 и сл. ГПК. Образувано е по касационната жалба на А. Н. И. от [населено място] против въззивното решение на Варненския окръжен съд № 393 от 29.04.2013 год., по в.т.д.№ 382/2013 год., с което е потвърдено решение № 4558/13.11.2012 год., по гр.д.№ 5759/2011 год. на В. за отхвърляне на предявените от касатора, като ищец, срещу [фирма], гр.В. обективно съединени искове: по чл.265, ал.1, пр.3 ЗЗД за сумата 5280 лв., по чл.59 ЗЗД за сумата 3507 лв. и по чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата 4 207.47 лв., представляваща обезщетение за забава върху главница от 3 507 евро за периода 19.07.2007 год. – 14. 04. 2011 год С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на материалния закон и на съществените съдопроизводствени правила – касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. Касационното обжалване е допуснато с определение на състав на второ търговско отделение на ВКС № 427 от 01.07.2014 год., на осн. чл.280, ал.1, т.1 ГПК по отношение на определените за значими въпроси на материалното право: „Какво представлява „намалението„ в договорени площи в построени отделни обекти и намалението на договорена Р. на цялата сграда: недостатък - явно или скрито некачествено изпълнение, за която се прилага преклузията по чл.264, ал.3 ЗЗД, или отклонение от поръчаното- неточно изпълнение в количествено отношение, за което правото на възложителя да иска намаление на възнаграждението не се обхваща от преклузията по чл.264, ал.3 ЗЗД и се погасява с общата погасителна давност?” и ”Ако намалението в договорената площ на отделните обекти и намалението в договорената Р. на цялата построена сграда представлява недостатък - „некачествено изпълнение на поръчаното”, то какъв е вида на този недостатък – явен или скрит и презюмира ли се при последния знанието на строителя ?” Ответната по касационната жалба страна не излага становище по касационната жалба. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи, във вр. с инвокираните оплаквания и провери данните по делото, съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, намира: Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да потвърди първоинстанционното решение въззивният съд е възприел за доказано наличието на валидна договорна обвързаност между страните по сключен помежду им предварителен договор от 13.07.2004 год. за учредяване право на строеж срещу задължение за строителство, по силата на който и според последващ договор от 01.11.2004 год. ищцата, заедно с други възложители, се е задължила да прехвърли ид.ч. от правото на собственост върху принадлежащия и недвижим имот, находящ се в [населено място], ул.”Р.„ № 18 на изпълнителя- купувач и да му отстъпи ид.ч. от правото на строеж за сградата, която ще се изгради в имота, срещу извършено от последния със собствени средства, усилия и труд и съобразно одобрена техническа документация строителство на нова жилищна сграда, в която за възложителя е предвидено конкретно имотно обезщетение. Счетено е, че с подписването на констативен акт обр.15 от 14.06.2006 год., с който е установена годността за приемане на строежа, ответното търговско дружество, като изпълнител, е изпълнило задължението си по договора за строителство и обстоятелството, че възложителят е подписал без възражения документа, според съжденията в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, е достатъчно за да се счете, че работата е приета по см. на чл.264, ал.1 ЗЗД. Следователно по- късно установеното от страна на ищцата отклонение в квадратурата на предоставените и площи спрямо договорената с договора за изработка, което по заключението на изслушаните експертизи - единична и тройна е незначително, се обхваща от преклузията, установена в чл. 264, ал.3 ЗЗД, поради което основанието за намаляване уговореното за дължимо възнаграждението на строителя по правилото на чл. 265, ал.1 пр.3 ЗЗД е недоказано. Допълнително в тази вр. решаващият състав на В. е изложил и съображения относно явния характер на недостатъците, респ. липсата на доказателства, те да са били скрити и да са се проявили в рамките на предвидения гаранционен срок, както и да са били известни на строителя, за да отпадне задължението на ищцата за своевременно уведомяване на последния. Същевременно, предвид изрично даденото от нейна страна писмено съгласие за различна от нормативно установената височина на жилищните помещения, тази разлика не би могла да се квалифицира като недостатък, обуславящ правото и на обезвреда от договорното неизпълнение на длъжника. Решението е неправилно. С постановеното по реда на чл.290 и сл. ГПК решение № 94 от 02.03.2012 год., по т.д.№ 133/2010 год. на ІІ т.о. на ВКС е прието, че възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение не се обхващат от установената в чл.264, ал.3 ЗЗД преклузия, поради което могат да бъдат противопоставени на изпълнителя както чрез иск по чл.265 , ал.1 ЗЗД за намаление на възнаграждението, респ. чрез кондикционния иск по чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД за връщане на платеното без основание възнаграждение, така и като защитно средство при предявен иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, като правно важима в тези хипотези е общата петгодишна давност. Следователно, като е приел в отклонение от цитираната практика на ВКС, която настоящият съдебен състав споделя, че безспорно установените в хода на делото несъответствия в престирания от ответника трудов резултат - разлика в уговорената и изпълнена площта на изградените и предоставени на ищцата обекти - ап.№ 3 и гараж № 2, допуснатото намаляване светлата височина на апартамент № 3 и изграждането на сграда с по - голяма от предвидената в проекта Р., представляват недостатъци, но относими към качеството на престирания трудов резултат и явни е следвало да се предявят на изпълнителя с подписването на акт, обра.15, а дори и възприети за скрити - са станали известни на възложителя с получаване на изготвената му частна експертиза от 02.03.2006 год., поради което и в двете хипотези нерелавирането им към датата на приемане на строежа -14.06.2006 год., има за своя правна последица приложение на установената в чл.264, ал.3 ЗЗД презумпция за приемане на изработеното, Варненският окръжен съд неправилно е приложил закона. Отделен в тази вр. остава въпросът дали отговорността по чл.265 ЗЗД, при изричната разпоредба на чл.264, ал.2, изр. посл. ЗЗД, винаги е обвързана с уведомяване на изпълнителя, веднага след откриване на недостатъците, както неправилно е счел решаващият съд, възприемайки за правилно изразеното от В. становище в първостепенния отхвърлителен съдебен акт. Неправилно в обжалваното решение е преценена и доказателствената сила на процесния акт обр.15 за приемане на обекта. По правната си характеристика той представлява частен свидетелстващ документ, който не се ползва с обвързваща съда материална доказателствена сила по отношение на сочените в него факти и според трайната съдебна практика на ВКС, подлежи на обсъждане от решаващия съд наред с всички останали доказателства по делото. Поради това, макар и подписан от възложителя, този протокол може да бъде оспорен с всички допустими от ГПК доказателствени средства, както е процедирано и в разглеждания случай. В несъответствие с тази последователна практика на касационната инстанция и процесуалното правило на чл.12 ГПК въззивният съд не е съобразил заключенията на изслушаните експертизи съдебно-технически експертизи- единична и тройна, макар и формално да е посочил констатациите в заключенията на в.л. за неточно изпълнена в количествено отношение работа от изпълнителя. Вярно е, че безспорните отклонения в строителството, вкл. за обектите на ищцата не са направили построеното негодно за ползване, каквито доводи не са били и навеждани в процеса, но те задължително е следвало да бъдат съобразени при определяне на дължимото от ищцата възнаграждение на изпълнителя, вкл. оглед на действително полагащото и се обезщетение. Що се касае значителността, или не на отклоненията в изградените обекти, то отговор на този въпрос, който е правен, а не фактически, е следвало да бъде даден от решаващия съд, което по делото не е направено, а не от вещите лица – арг. от чл.210, ал.1 ЗЗД. Обстоятелството, че въззивният съд не се е произнесъл по същия този въпрос, приемайки предявените искове за неоснователни единствено по съображения, че правата на ищцата са преклудирани с оглед законовото правило на чл.264, ал.3 ЗЗД, налага делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на В.. При новото разглеждане на делото въззивният съд следва да съобрази и дали изграденият вместо гараж № 1 проход се включва в общите части на сградата, при условие, че това е станало в отклонение от договореното с договор от 01.11.2004 год. както и дали тази промяна се отразява на уговореното между страните съотношение за обезщетяване на възложителя, респ. на дължимото от него възнаграждение като стойност. На осн. чл.294, ал.2 ГПК въззивният съд следва да се произнесе и по отговорността за деловодните разноски за касационното производство. Мотивиран от тези съображения настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивното решение на Варненския окръжен съд № 393 от 29. 04.2013 год., по в.т.д.№ 382/2013 год., по описа на с.с.. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: