2 Р Е Ш Е Н И Е № 506 София, 11 ноември 2010 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на пети ноември две хиляди и десета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Иван Недев ЧЛЕНОВЕ: Евелина Стоянова Ружена Керанова при участието на секретаря Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Атанас Гебрев изслуша докладваното от съдия Евелина Стоянова дело № 478 по описа за 2010 година. С решение № 186 от 08.07.2010 г. по внохд № 118/10 г. Апелативният съд-гр.Велико Т. потвърдил присъдата на Окръжния съд-гр.Ловеч, постановена по нохд № 623/09 г., с която подсъдимата Б. К. К. е осъдена на основание чл.203, ал.1 във връзка с чл.201, чл.26, ал.1 и чл.55 НК на седем години лишаване от свобода при първоначален строг режим на изтърпяване в затворническо общежитие от закрит тип, както и на лишаване от право да упражнява професията счетоводител за срок от седем години. На основание чл.45 ЗЗД подсъдимата е осъдена да заплати в полза на „У.” АД-гр.Троян обезщетение за имуществени вреди в размер на 206 926,77 лева, ведно със законната лихва. Срещу въззивното решение е постъпила касационна жалба от подсъдимата, с която се претендира наличието на всички основания по чл.348, ал.1 НПК. Иска се преквалификация по чл.202, ал.2 НК, определяне на наказание при условията на чл.58а НК и отлагане на изпълнението му по реда на чл.66 НК. Пред ВКС жалбата се поддържа. Защитата на подсъдимата представя писмени съображения. Гражданският ищец не взема участие в касационното производство. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище за неоснователност на оплакванията. Като съобрази горното, доводите на страните и след проверка в пределите по чл.347, ал.1 НПК, ВКС, І-во наказателно отделение установи: С касационната жалба и допълнението към нея, подсъдимата и защитата й навеждат доводи за допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон, както и такива за явна несправедливост на наложеното наказание по размер и начин на изтърпяване. На плоскостта на чл.348, ал.1, т.2 НПК се възразява, че неправилно е даден ход на делото по реда на глава 27 НПК, а от друга страна – съдът неоснователно не е приел, че подс.К. е възстановила една значителна част от присвоеното от нея имущество, като последното е предопределило неправилно приложение на материалния закон, поради отсъствието на квалифициращия признак „особено тежък случай”, както и явна несправедливост на наложеното наказание. Така направените възражения пред касационната инстанция не оставят съмнение, че е заявено и несъгласие с гражданско-осъдителната част на оспореното въззивно решение - щом се претендира, че част от предмета на престъплението е възстановен на пострадалото търговско дружество. С изключение на възражението, свързано с глава 27 НПК, останалите възражения по идентичен начин са били поставени на вниманието на ВТАС – видно от въззивната жалба, допълнението към нея и заявеното в съдебно заседание. ВТАС не е имал основание да приеме, че присъдата в гражданско-осъдителната й част не е обжалвана и като влязла в сила, не е била предмет на въззивната проверка (л.6 от мотивите), тъй като възражението за възстановяване на част от предмета на престъплението има пряко значение за основанието и степента/размера на наказателната и гражданската отговорност. 1.Възражението относно реда, по който е протекло първоинстанционното разглеждане на делото е неоснователно. Видно от протокола за съдебното заседание на 08.03.2010 г. подсъдимата е признала изцяло фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт и се е съгласила да не се събират доказателства за тях, като е добавила, че има възстановени суми – 98 000 лева - равностойността на апартамент, 8000 лева и обезщетение за неползвани от нея отпуски за няколко години (л.122). С ТР № 1/2009 г. ОСНК на ВКС, т.8, изрично е указал, че в производство по реда на глава 27 НПК, в частност по чл.372, ал.4 във връзка с чл.371, т.2 НПК, допустимата защита на подсъдимия остава ограничена в рамките на признатите фактически положения по обвинителния акт, като в тази предели могат да се установяват и противопоставят правопроменящи обстоятелства, свързани с приложимия материален закон, с предпоставките и съдържанието на наказателната отговорност, при условие, че е съвместимо с фактологията по обвинителния акт и не внася съществени изменения в нейните очертания. Безспорно и известно е, че възстановяването на присвоеното имущество (изцяло или частично), е обстоятелство от съществено значение за приложимия материален закон, степента на наказателната отговорност, респ. размера на наказанието. То не може да се игнорира, тъй като дава указания за степента на обществена опасност не само на дееца, но и на деянието и се използва и при решаване на въпросите, които се отнасят до гражданския иск – неговата основателност и в какъв размер следва да бъде уважен. Предвид казаното по-горе, заявеното от подс.К. в цитираното вече съдебно заседание, не препятства провеждането на съкратено съдебно следствие пред първоинстанционния съд. То не внася съществени изменения във фактологията на обвинителния акт, където изрично (л.7-8) е отразено поведението на подсъдимата по безвъзмездното прехвърляне на апартамент, ведно с мебели, електроуреди и подобрения на обща пазарна стойност 98658,50 лв., както и внасянето на сумата от 8 000 лева в полза на търговското дружество. 2.Възражението, свързано с претендираното от подсъдимата възстановяване на част от предмета на престъплението е основателно. Същото възражение последавателно е правено и пред двете предходни инстанции. ЛОС е признал възстановяване единствено на сумата от 8 000 лева, а в останалата част е отхвърлил възражението при съображения, че процесния апартамент не е прехвърлен на дружеството за погасяване на задълженията й, тъй като покупко-продажбата е възмездна сделка, при която дружеството е платило цената на апартамента, както е отбелязано и в брой при сключване на сделката, а евентуалните твърдения, че същата сделка е симулативна и, че цената всъщност не е платена, могат да се установяват единствено по реда на ГПК, но не и в наказателния процес – л.140-141 от мотивите на присъдата. Въззивната инстанция, както се посочи, неоснователно е стеснила кръга на осъществяваната от нея проверка и поради това коментираното възражение на подсъдимата не е получило въобще отговор. Приложеният по делото нотариален акт за покупко-продажба на апартамент в гр.Троян сочи, че на 08.04.2008 г. подсъдимата е продала собственото си жилище на А. Кошаров, като прокурист на търговското дружество, по данъчната оценка на имота. Съгласно чл.14, ал.2 НПК доказателствата и средствата за тяхното установяване не могат да имат предварително определена сила, каквато всъщност ЛОС е придал на писменото доказателство – нотариален акт № 088 по нотариално дело № 261/08 г.., като е нарушил основен принцип на наказателния процес. Последното е предопределило игнориране на събраните по делото доказателства, установяващи, че фактически, посочената в нотариалния акт покупна цена, не е изплащана на подс.К. В тази насока заявеното от нея намира подкрепа в показанията на свидетелите К. (т.2, л.229, 251), Т. (т.2, л.232), Х. (т.2, л.235) и Е. (т.2, л.237). Посочените свидетели, за разлика от подсъдимата, са изяснили, че жилището е прехвърлено не за изпълнение на задълженията й към дружеството, а като залог, гаранция за това. Нещо повече, в съдебно заседание (л.122 ЛОС), Е. изрично е посочил, че дружеството е извършило счетоводно прихващане на стойност данъчната оценка на градското жилище. Обстоятелствата относно неполучените обезщетения за неползван платен отпуск, мебелировка и подобрения на същото жилище изобщо не са изследвани, въпреки, че за същите в досъдебното производство се съдържат множество доказателства. Така установеното предопределя отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане. Допуснато е съществено нарушение на процесуалните правила, което е ограничило процесуалните права на подсъдимата, тъй като съществени въпроси от кръга по чл.102 НПК са останали неизяснени. При новото разглеждане на делото съдът е длъжен да отстрани допуснатото нарушение като съобрази задължителните указания, дадени от Пленума на ВС на РБ с Постановление № 3/70 г., раздел ІV. Констатираното касационно основание препятства възможността на настоящия състав на ВКС да даде отговор по възражението на жалбоподателката за явна несправедливост на наложеното наказание. Водим от горното на основание чл.354, ал.3, т.2 във връзка с чл.355, ал1, т.т.1 и 3 НПК, ВКС, І-во наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ ИЗЦЯЛО решение № 186 от 08.07.2010 г., постановено по внохд № 118/10 г. на Апелативният съд-гр.Велико Т. и ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане от друг състав на същия съд от стадия на съдебното заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: