7 Върховен касационен съд на Република България НК, І н.о. дело № 1327/2013 год. Р Е Ш Е Н И Е № 14 гр.София, 14 ноември 2014 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Първо наказателно отделение в съдебно заседание на седемнадесети януари две хиляди и четиринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ ЧЛЕНОВЕ: РУЖЕНА КЕРАНОВА БЛАГА ИВАНОВА със секретар Даниела Околийска при участието на прокурора КРАСИМИРА КОЛОВА изслуша докладваното от председателя (съдията) ПЛАМЕН ТОМОВ наказателно дело под № 1327/2013 година Осъденият Х. А. Р. чрез свой защитник е отправил до ВКС по реда на глава тридесет и трета от НПК искане да бъде възобновено делото, по което е бил осъден от Кърджалийския районен съд – като първоинстанционен, и от Кърджалийския окръжен съд - като второинстанционен (въззивен и последен по закон в инстанционното развитие на това дело). Районният съд с присъда № 89/25.ІV.2012 год. по нохд 735/2011 год. е наказал Р. с лишаване от свобода за 7 години и 8 месеца за престъпление по чл.211 във връзка с 210, ал.1, т.3, 209, ал.1 и 26 НК: за измама на множество лица (17-според това дали са подписали договори с него) с общ размер на причинената им вреда 456 586 лева(„в особено големи размери, представляваща особено тежък случай”, извършена освен това „продължавано” от 2.ІІ.2000 год. до 1.ІІІ.2010 год. и от дееца в качеството му на „длъжностно лице… в кръга на неговата длъжност”). Присъдата има и оправдателна част по обвинението, включително че Р. не е измамил две от лицата. Окръжният съд е потвърдил присъдата с решение № 11 от 27.ІІ.2013 год. по внохд 122/2012 год., след като тя е била оспорена както от страна на обвинението (държавно и частно), така и на подсъдимия. Искането по реда на възобновяването съдържа възражения, които могат да бъдат отнесени към трите основания по този ред във връзка с чл.348 НПК (макар в съответния раздел от изложението да са изброени само уредените в т.2 и 3 от първата алинея на разпоредбата), но пък искането по изхода на делото е ограничено до новото му разглеждане още от досъдебната фаза. Искането за възобновяване на делото е поддържано в съдебното заседание на ВКС, а според прокурора то би могло да бъде уважено само по отношение на неправилност, която не е посочена в него – при осъждането на Р. неправилно е било прието, че той е действал като длъжностно лице; иначе прокурорът смята искането на осъдения за неоснователно. ВКС намери, че делото следва да бъде възобновено поради следното. От съществено значение за необходимостта да бъде възобновено делото е според ВКС изясняването на въпроса дали въобще представлява престъпна измама това, което е извършил осъденият. Въпросът, разбира се, може да бъде извлечен от изложеното накратко в искането за възобновяване на делото, посветено на възраженията срещу отказа на съдилищата в предходните инстанции да съберат оневиняващи Р. доказателства относно законността на извършената от него строителна дейност и докъде е стигнала тя като завършеност на отделните обекти. Преди обаче въпросът за съставомерността на обвинението по чл.209 НК да бъде поставен от доказателствена гледна точка, за ВКС е важно най-напред да заяви несъгласието си с тезата, че инкриминираните деяния на Р. са очевидно и без друго престъпни: по схемата, че обвиняемият е влязъл в договорни отношения с кандидати да закупят в строящи се от него сгради жилищни (най-често) помещения, но че това било само за заблуда на купувачите, тъй като целял единствено да получи заплатеното от тях по тези договори, без каквото и да е намерение да ги изпълнява. Схемата е залегнала съвсем декларативно в обвинителния акт, очевидно също по общото съображение, че измамата е ясна от само себе си в описанието на отделните случаи. Самото описание е отнело близо 27 страници, а след тях едва с няколко реда и с терминологията на НК е посочено, че в обстойното предходно изложение е описана тъкмо престъпна измама. Не може да се отрече все пак, че в няколкото десетки страници се съдържат обстоятелства, които авторите на обвинението (прокурорите са двама) явно са сметнали за прояви на неправомерно поведение от страна на дееца – например, че в някои от случаите договарял за непостроени още жилища без да е придобил правото на строеж; че когато в други случаи е разполагал с налични имоти, не ги прехвърлял на договорилите се вече с него кандидати да ги купят; че в такива случаи станал инициатор и на симулативни прехвърляния. Работата е там обаче, че проявите на подсъдимия Р. като примерно изброените само косвено подкрепят обвинителната теза и за да се приемат по правилата на косвеното доказване за достатъчни, трябва в своята съвкупност да позволяват като единствено възможен преди всичко изводът за съставомерната по чл.209 НК цел: да бъдат увредени кандидат-купувачите. За подобна категоричност в намеренията на подсъдимия, т.е. за негов пряк умисъл, според ВКС по делото въобще няма място и ако предходните съдилища са били убедени в обратното, убеждението им е плод в най-добрия случай на предположения. Даже да бъде оставена настрана като недостоверна защитната теза на Р., че той е станал жертва на неудачите в личния си живот и в предприемаческата си дейност, инкриминираните негови прояви не винаги са неправомерни и сами за себе си. В тази насока както КРС и КОС, така и органите на досъдебното производство не личи да са били достатъчно наясно за особената сложност – икономическа, финансова и правна – на строителното предприемачество (за някои нейни аспекти вж. например С.П.. Предварителен договор за продажба на бъдещ недвижим имот и договор за строителство, предварителен договор за учредяване право на строеж и договор за проектиране. Търговско право, бр.3/2011; М.Д.. Комутативен или алеаторен е договорът за строителство? ТП 4/12). Нещо повече, държавните органи, приключили делото в досъдебното и в съдебното производство не личи да са съобразили в своите изводи и някои по-популярни правни положения като свързаните поначало с предварителните договори, с подобренията в чужд имот и с привидните (симулативните)сделки. Предварителните договори например, са такива тъкмо защото са съвместими с очакване за бъдещо придобиване на права (на правото на строеж в случая), законово оправдано е същото очакване да има и подобрителят на чуждия имот за определен размер на подобренията, които е направил. Дори симулацията в договорните отношения не винаги е предназначена за измама, но и в последната насока, по-специално, вместо да отговарят на възраженията на подсъдимия, че в тези случаи е целял временна защита, в съдебните актове му е заявено, че подобни въпроси са извън предмета на доказване по делото. В съдебните мотиви е проявена в същото време непоследователност по отношение на други гражданскоправни въпроси от предмета на доказване по делото. Неин израз, от една страна, е цялостното оправдаване за двата от общо три случая, в които обвинението е отпаднало, в единия – тъй като доказването на измамата било в зависимост от това как са се развили конкретните облигационни отношения, а тяхното развитие останало неустановено, във втория от случаите, точно поради обратното – защото било установено как отношенията са се развили към тяхното прекратяване. Вижда се как наказателната отговорност в двата случая правилно е била поставена в зависимост от гражданскоправната проблематика (същото В(К)С е имал поводи да указва и друг път – вж. например р.404/95-І, Сб., с.86 и р.1037/06-07-І, Бюл. 8/07). Не е била съобразена обаче, непоследователността, от друга страна, да бъде мълчаливо прието, че в посочените два случая Хр.Р. не е действал като измамник още при сключването на договорите. Приета е на практика безусловно липсата на основен признак за всяка наказателноправна измама (вж. отново цитираните решения на ВКС, но също и р.338/08-І, Бюл. 9/08; 67/11-І, Бюл. 2/11; 490/11-І, Бюл. 3/12), докато за всички останали 15 случая по обвинението е била практически отказана възможността да бъде проверена наличността на този признак. Останали са без положителен отговор всички искания на подсъдимия в опитите му да се оневини или да смекчи положението си, като установи всъщност, че обективираното в предприемаческата му дейност е достатъчно сериозно (брой на сградите, на обектите в тях и на степента им на завършеност, причините да не са завършени). Така по делото е била пропусната възможността наличието на измама да бъде проверено от още един ъгъл – експертен най-вече, позволяващ изводи дали и доколко съществува съответствие между договореното, построеното и строящото се; експертните проучвания биха позволили на свой ред яснота дали заблуждаващите действия на Р. спрямо кандидатите за купувачи са били предназначени за финансиране на строителство или за престъпна облага. Проявената непоследователност относно предмета на доказване по делото се дължи вероятно на погрешното понякога разграничаване между гражданскоправната и наказателноправната измама, което може да бъде открито в мотивите на съдилищата – например, че причиняването на вреди е възможно само при измамата по НК. Обяснимо по сходна причина е обявеното за ирелевантно намерение на подсъдимия да връща пари, получени по договори с кандидат-купувачите, но обяснението за това е още по-неприемливо - задължението за връщане на пари да се обявява за релевантно, само когато са дадени в заем. При описаното дотук състояние на делото, то според ВКС е приключило неправилно така, като че ли претендираната по него отговорност е напълно установена. Някаква отговорност подсъдимият Р. следва, разбира се, да носи, тъй като дори да се окаже, че действията му не са били на измамник по смисъла на чл.209 НК, твърде много са пострадалите от неговия предприемачески „размах” – в „…99% е вършил безобразия и глупости”, както е цитиран да е заявил и защитникът му пред въззивния съд, макар и той да е имал предвид единствено гражданската му отговорност. За какво друго трябва да отговаря подсъдимият, ако не за измама, сега е също така трудно да се каже. В тази насока ВКС е на мнение, че при съществуващата неяснота по делото съществува и сериозно основание да бъде обмислено приложението и на чл.217 НК (злоупотреба на доверие) – доколкото в инкриминираните случаи е извършено ощетяване на чуждо имущество, след като е било поверено на дееца по силата на договори, сключени дори с измама по чл.29 ЗЗД. Поверяването на чуждо имущество за управление насочва и към извършването на безстопанственост (чл.219 НК), но се поставя въпросът дали Р. наистина е действал и като длъжностно лице, както е било прието във връзка с приложението на чл.210, ал.1, т.3 НК. Тук е мястото да се отбележи основателното възражение на прокурора пред ВКС срещу приемането на това специално качество, за което освен друго чл.93, т.1 НК предвижда да бъде „възложено” от някого на дееца, а в конкретните случаи той би трябвало да си е възложил длъжностното качество сам – като едноличен търговец или едноличен собственик на търговско дружество. Ръководен от всичко изложено и като прецени, че недостатъците по делото могат да бъдат квалифицирани по първите две основания за неговото възобновяване във връзка с чл.348, ал.1 НПК, ВКС във вр. и с чл.425, ал., т.1 НПК, и с правомощията, които има въззивната инстанция Р Е Ш И: ОТМЕНЯ по реда за възобновяване на наказателните дела решение № 11 от 27.ІІ.2013 год. по внохд № 122/2012 год. на Кърджалийския окръжен съд, на който връща делото за ново разглеждане от стадия по допускане на доказателства в тази инстанция (чл.327 НПК). ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: /СЛ