9 Р Е Ш Е Н И Е № 146 Гр.София, 01.11.2017 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, І отделение, в публично заседание на осемнадесети септември през две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Тотка Калчева ЧЛЕНОВЕ: Вероника Николова Кристияна Генковска при секретаря Петя Петрова, след като изслуша докладваното от съдия Калчева, т.д.№ 2615 по описа за 2016г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Р. М. П., [населено място] срещу решение № 253/ 22.07.16г., постановено по в.т.д.№ 198/16г. от Пловдивския апелативен съд, с което е потвърдено решение № 587/11.12.15г. по т.д.№ 19/15г. на Смоленския окръжен съд за признаване за установено по отношение на касатора, че дължи на [фирма], [населено място] сумите: главница в размер на 54836,76 лв., договорна лихва за периода 11.06.12г. – 13.08.13г. в размер на 5974,96 лв., наказателна лихва за периода 12.01.13г. – 13.08.13г. в размер на 3217,81 лв., заемни такси в размер на 248,72 лв., ведно със законната лихва от 14.08.13г. до окончателно погасяване на задълженията, произтичащи от договор за жилищен кредит от 01.03.08г. и споразумение от 05.11.10г., за които е издадена заповед за изпълнение № 129/19.08.13г. по ч.гр.д.№ 233/13г. от Районен съд – Мадан. Касаторът поддържа, че решението е неправилно поради необоснованост и допуснати нарушения на материалния закон. Моли решението да се отмени и предявените искове да се отхвърлят, като му се присъдят разноските по делото. Ответникът оспорва касационната жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, І отделение, след като разгледа касационната жалба, констатира следното: За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че на 01.03.07г. между [фирма] и С. З. П. и Р. М. П. е сключен договор за жилищен кредит за сумата от 56800 лв. със срок за издължаване 300 месеца при първоначално уговорена възнаградителна лихва в размер на 7,29%, формирана от базов лихвен процент (БЛП), определян периодично от кредитора, и надбавка, която може да бъде намалена с отстъпка, в резултат на което към датата на сключване на договора възнаградителната лихва е формирана от 3,69% БЛП и 3,60 процентни пункта надбавка. Според чл.20.2 от Общите условия към договора при допусната забава в плащанията на главница и/или лихва, целият остатък от кредита става предсрочно изискуем, като до предявяването на молба за събирането му по съдебен ред се олихвява с договорния лихвен процент, увеличен с наказателна надбавка в размер на 10 процентни пункта. На 05.11.10г. страните са подписали допълнително споразумение към договора, в което са приели, че остатъкът от задълженията на кредитополучателите към банката възлиза на 56869,04 лв., от които главница от 54442,55 лв., редовна лихва от 1879,21 лв., наказателна лихва от 365,52 лв. и заемни такси от 184,03 лв., посочена е внесена сума от 534,82 лв., както и е заявен отказ на банката от наказателните лихва за периода 18.10.10г. – 05.11.10г. Със споразумението страните са договорили и нови условия за погасяване на остатъка от кредита, включващи деветмесечен гратисен период за издължаване на главницата, през който кредитополучателите заплащат месечна лихва по погасителния план в размер на 217,37 лв. Уговорени са случаи на капитализация на лихвата, както и нова лихва по кредита, която е в размер на 9,29%. Съгласно чл.25.3 от Общите условия кредиторът е имал право едностранно да променя базовия лихвен процент, както и таксите при изброени няколко условия, която разпоредба е възпроизведена в новите общи условия на банката, действащи към момента на подписване на допълнителното споразумение. Добавени са и нови пазарни индекси или тяхното „съществено изменение“, приложими за промяна на лихвения процент по кредита. По делото е било безспорно, че до сключването на споразумението от 05.11.10г. БЛП е увеличаван няколко пъти, както и че след 07.10.07г. кредитополучателят е допускал системни просрочия в погасяването на кредита. След сключването на споразумението са направени плащания, последното от които на 07.01.13г. за вноската за месец октомври 2012г. През месец юни 2013г. банката е обявила кредита за предсрочно изискуем, като е изпратила писмо на длъжниците на 18.06.13г., получено срещу подпис от настоящия касатор. Решаващият състав на апелативния съд е счел за основателно въведеното в процеса възражение на кредитополучателя за неравноправност на клаузите на чл.7 и чл.15 от договора и на чл.25.3 от Общите условия, даващи възможност на банката едностранно и периодично да определя БЛП, който е елемент на възнаградителната лихва, както и да изменя общите условия. Според въззивния съд в клаузата на общите условия липсва яснота относно основните независещи от волята на търговеца предпоставки за промяна на лихвения процент, тъй като не е посочен математически алгоритъм, определящ трайно съотношението между изменението на пазарните лихвени индекси или другите изброени фактори и конкретното изменение на БЛП. Пловдивският апелативен съд е уважил предявените искове, като е приел, че вземанията на кредитора не се основават на приложението на нищожните клаузи на договора за кредит, а на сключеното между страните допълнително споразумение, с което страните са преуредили отношенията си и към този момент са били установени актуалните размери на остатъка по кредита, включително договорната лихва след последното й изменение. Подписан е бил нов погасителен план, поради което длъжникът е обвързан с поетите по това споразумение задължения относно предоговорените размери на остатъка от дълга и е приел размера и начина на погасяване на задълженията. Предсрочната изискуемост е обявена от банката поради неизпълнение на споразумението, поради което е прието за установено съществуването на вземанията. Вторият длъжник по договора за кредит не е подал възражение по чл.414 ГПК и по отношение на него заповедта за изпълнение е влязла в сила. С определение № 209/07.04.2017г. Върховният касационен съд допусна касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК по уточнения от настоящия състав правен въпрос: „Нищожно ли е допълнително споразумение за предоговаряне на кредит, ако задълженията на кредитополучателя са определени въз основа на неравноправни клаузи на първоначалния договор?“ Становището на състава на Върховния касационен съд произтича от следното: Съгласно разпоредбата на чл.366 от Закона за задълженията и договорите сключената спогодба върху непозволен договор е нищожна, дори ако страните са се спогодили относно неговата нищожност. Уговорките, включени в договор с потребител, които са в негова вреда, не отговарят на изискването за добросъвестност и водят до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и на потребителя, са неравноправни според нормата на чл.143 от Закона за защита на потребителите. Неравноправните клаузи в договорите са изрично обявени от законодателя за нищожни – чл.146, ал.1 ЗЗП. Според правилото на чл.146, ал.5 ЗЗП нищожността на клаузи в договора не води до нищожност на целия договор, ако той може да се прилага и без тези клаузи. Посоченото правило представлява националната правна норма, определяща изискванията по чл.6, пар.1 на Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 05.04.1993 г. относно неравноправните клаузи в потребителските договори за създаване на уредба, съгласно която неравноправните клаузи следва да не са обвързващи за потребителя и съответно, че договорът продължава да действа за страните по останалите условия, когато може да се изпълнява и без неравноправните клаузи. Уредбата на нищожността на отделни части от договора в българското право предвижда възможност за запазване на договора и преодоляване обявяване изцяло на нищожността му, когато нищожните клаузи могат да се заместят по право от повелителни правила на закона или когато може да се предположи, че сделката би била сключена и без недействителните й части – чл.26, ал.4 ЗЗД. В практиката на Съда на Европейския съюз (С.) по преюдициални запитвания е дадено тълкуване на чл.6, пар.1 на Директива 93/13 в смисъл, че не е допустима правна уредба на държава - членка, която дава възможност на националния съд, когато констатира нищожността на неравноправна клауза в договор между продавач или доставчик и потребител, да допълни договора, като измени съдържанието на тази клауза (решение по дело С-618/10). При положение, че договорът не може да се изпълни след премахването на неравноправната клауза, е допустима национална правна уредба, която дава възможност на националния съд да замести клаузата с диспозитивна разпоредба от националното право (решение по дело С-26/13). Преценката дали договор, съдържащ неравноправна клауза да се обяви за нищожен в неговата цялост или да се запази действието му, но без неравноправната клауза, следва да се основава на интереса на потребителя с оглед на защитата на правата, предоставени му от Директива 93/13. Следователно разпоредбата на чл.146, ал.5 ЗЗП относно нищожността само на неравноправните договорни клаузи и съответно за прилагането на договора без тези клаузи следва да се тълкува съобразно с практиката на С. по преюдициални запитвания по транспонираната в ЗЗП Директива 93/13., а не само в рамките на правилото на чл.26, ал.4 ЗЗД. Под прилагане на договора без неравноправните клаузи по смисъла на чл.146, ал.5 ЗЗП следва да се разбира възможността за изпълнение на останалите условия по договора. Преценката дали договорът може да се приложи и без неравноправните клаузи принципно би могла да включва и обсъждане на евентуално предположение дали договорът би бил сключен и без неравноправните му клаузи от гледна точка на възможността на средния потребител да съобрази икономическите последици от сделката. При невъзможност за изпълнение, но с цел запазване на договора, неравноправните клаузи следва да могат да бъдат заместени по право от повелителни законови разпоредби или от диспозитивни правни норми. Заместването с императивна разпоредба, както бе посочено, е уредено изрично в чл.26, ал.4 ЗЗД. Диспозитивните норми в облигационното право намират приложение при липса на уговорка между страните, поради което след като неравноправната клауза е нищожна, тя не се счита за част от договорното съдържание, като за уреждане на отношенията между страните се прилага законовата норма. Изводът е, че договор, който не може да се изпълнява без неравноправните клаузи, и е нищожен в своята цялост, представлява непозволен договор по смисъла на чл.366 ЗЗД и по него не може да се сключва спогодба. На следващо място, неравноправни са клаузите, които не са уговорени индивидуално – чл.146, ал.1 и ал.2 ЗЗП, като преценката за неравноправен характер се извършва към момента на сключване на договора. Възможно е при действието на договор, съдържащ неравноправна клауза, между страните да възникне спор, за разрешаването на който да се сключи спогодба. Договорът за спогодба може да съдържа индивидуално уговорени клаузи, но съществуващият или възможният спор да произтичат именно от прилагането на клауза от първоначалния договор, която е неравноправна. Потребителската защита би могла да не се приложи само при изричен отказ на потребителя да се ползва от обявяване на неравноправния характер на договорна клауза в съдебен спор относно изпълнението на договора. По тези съображения договор за спогодба или допълнително споразумение, в които са установени правата и задълженията на страните, произтичащи от неравноправна клауза в първоначалния договор, биха представлявали предварителен отказ от потребителската защита, който е недопустим. Определянето на размера на задължението едностранно от търговеца чрез прилагане на неравноправна клауза от първоначалния договор и сключването на спогодба, при която взаимните отстъпки са предопределени от така формирания размер на дълга, би представлявала спогодба върху непозволен договор по смисъла на чл.366 ЗЗД, независимо че основният договор не е обявен за нищожен в неговата цялост. Изводът, който се налага с оглед на поставения въпрос по реда на чл.280, ал.1, т.3 ГПК, е, че когато отделна клауза от договор, сключен с потребител, е неравноправна и поради това нищожна съгласно чл.146, ал.1 ЗЗП, спогодбата, основана на такава клауза, е нищожна по смисъла на чл.366 ЗЗД. По изложените съображения на правния въпрос, по който е допуснато касационното обжалване, съставът на Върховния касационен съд отговаря така: Допълнително споразумение, представляващо спогодба и имащо за предмет предоговаряне на кредит, в което задълженията на кредитополучателя са определени въз основа на неравноправни клаузи на първоначалния договор, е нищожно на основание чл.366 ЗЗД. По същество на касационната жалба. Според касатора при постановяване на обжалваното решение въззивният съд е нарушил материалния закон, като е приел, че неравноправните клаузи в договора от 01.03.07г. не обуславят нищожност на допълнителното споразумение от 05.11.10г., както и че с това споразумение се преуреждали отношенията между страните. Необосноваността като основание за отмяна на въззивния акт е обвързана от касатора със зачетеното действие на нищожното допълнително споразумение и с несъобразяване на заключенията на икономическата експертиза. Ответникът по касационната жалба изразява становище, че с подписването на допълнителното споразумение от 05.11.10г. неравноправността на клаузите в договора е преодоляна, действието на уговорките е санирано и споразумението е породило правни последици. Излага съображения, че съгласно констатациите на икономическата експертиза е налице нередовно погасяване на кредита след сключването на допълнителното споразумение. Твърди, че след този момент не са правени промени по лихвите, поради което е възникнала предсрочна изискуемост на вземането по кредита. Съставът на Върховния касационен съд намира, че са налице въведените основания по чл.281, т.3, пр.1 и пр.3 ГПК за отмяна на въззивното решение. Пловдивският апелативен съд неправилно е приел, че вземанията на кредитора не се основават на приложението на нищожните клаузи на договора за кредит, а на сключеното между страните допълнително споразумение, с което страните са преуредили отношенията си. След като е възприел констатациите в експертното заключение, че едностранните промени в базовия лихвен процент и съответно във възнаградителната лихва са извършвани в периода от 23.08.07г. до 21.10.08г., решаващият състав е формирал извод, че поради затрудненията на кредитополучателите да погасяват редовно месечните вноски е сключено допълнителното споразумение от 05.11.10г. Съгласно заключението на икономическата експертиза, депозирано на 15.09.15г., месечната вноска по договора е в размер на 412,02 лв. при лихвен процент от 7,29 %. Едностранни изменения са правени от банката на 10.09.07г., 02.04.08г. и 21.10.08г., като във всички случаи лихвеният процент е нараствал и е достигнал размер от 9,29 %, а съответно месечната вноска – размер от 485,88 лв. В резултат на измененията към датата на сключване на допълнителното споразумение кредитополучателите са заплатили на банката 619,57 лв., която сума е в повече от дължимата по договора. Следователно разликата между направените плащания и изчисления размер на дълга се дължат на едностранните изменения на лихвения процент от банката, но при доказано обслужване на дълга от кредитополучателите. В този смисъл допълнителното споразумение е сключено поради затруднения на кредитополучателите, но да погасяват задълженията си след изменения размер на погасителните вноски, тъй като просрочията са започнали след 07.10.07г. Към допълнителното споразумение е изготвен нов погасителен план за актуалните задължения на кредитополучателите и в тази част констатациите на въззивния съд съответстват на данните по делото. Неправилен обаче се явява изводът на решаващия състав, че размерът на вземането на кредитора не се основава на приложението на нищожните клаузи на чл.7 и чл.15 от договора и на чл.25.3 от общите условия. Споразумението съдържа установителна част за размера на дълга, но така както той е определен от кредитора според нищожните договорни клаузи и то за периода на действие на първоначалния договор – до 05.11.10г. Посоченият „нов размер” на лихвата е определеният на 21.10.08г. едностранно от банката лихвен процент въз основа на неравноправната клауза в първоначалния договор. Сключването на споразумението е резултат на извънсъдебен спор за размера на дълга и редовното му погасяване, поради което договорът от 05.11.10г. има характер на спогодба. С подписването на споразумението се цели задължението, формирано по неравноправните клаузи на първоначалния договор, да се приеме от кредитополучателите и същото да се счита за индивидуално уговорено. След като размерът на задължението е определен на база на нищожната договорна клауза, независимо от приемането му от кредитополучателите, то споразумението представлява спогодба по непозволен договор, която е нищожна съгласно чл.366 ЗЗД. Нищожността на споразумението има за последица прилагане в отношенията между страните на първоначалния договор, който може да бъде изпълняван без неравноправните клаузи за едностранно изменение на възнаградителната лихва. Първоначалният договор има действие между страните както относно размера на възнаградителната лихва, така и в частта за падежите на отделните погасителни вноски. По изложените съображения въззивното решение се явява необосновано и постановено в нарушение на материалния закон съобразно с даденото разрешение на правния въпрос, по който бе допуснато касационното обжалване, поради което подлежи на отмяня съгласно чл.293 ГПК. За решаването на спора по същество следва да се установи размерът на непогасената част от задължението на кредитополучателя. Видно от извлечението от счетоводните книги на банката, изготвено към 14.08.13г., на която дата е депозирано и заявлението за издаване на заповед за изпълнение, предсрочната изискуемост на кредита е определена за настъпила на 07.02.13г. на основание забава в плащанията над 90 дни съгласно раздел ІІ, т.20.2 от Общите условия към допълнително споразумение от 05.11.10г. (клаузата е аналогична по съдържание на т.20.2 от Общите условия към първоначалния договор). Според извлечението към тази дата не са погасени 4 броя вноски с падежи 07.11.12г., 07.12.12г., 07.01.13г. и 07.02.13г. Поканата – уведомление от 18.06.13г., връчена на 21.06.13г. (обстоятелство, което не се оспорва от касатора) съдържа позоваване на забава в погасяване на задълженията и изчислен размер на дълга от общо 62130,06 лв. В това уведомление липсва конкретизация на твърдението за забава – за кои задължения (главница, лихви и/или вноски) се отнася същата, за да се определи съответно и периодът на забавата, поради което съдът не може да прецени дали твърдените обективни предпоставки на предсрочната изискуемост действително са били настъпили към датата на получаване на уведомлението. От друга страна, дори и при обвързване на това твърдение със заявлението и с извлечението от счетоводните книги, то същото е основано на неизпълнение на задължения по допълнителното споразумение, което бе прието от съда за нищожно. На следващо място, поканата съдържа позоваване на настъпила в предходен момент предсрочна изискуемост, а не волеизявление за упражняване на правото на кредитора да се ползва от загубване преимуществото на срока за длъжника, поради което кредитът не е обявен за предсрочно изискуем към датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение съгласно т.18 на ТР № 4/2013г. на ОСГТК на ВКС. Независимо от липсата на настъпила предсрочна изискуемост на непогасения остатък по кредита, по делото са налице данни, че последното плащане от кредитополучателите е направено на 07.01.13г. В периода от сключване на допълнителното споразумение 05.11.10г. до 07.01.13г. са били направени вноски в размер на 10215,00 лв. Плащането на посочената сума е констатирано в заключението на икономическата експертиза, депозирано на 03.11.15г., като остатъкът на дълга е определен при настъпила предсрочна изискуемост и при съобразяване на плащанията с лихвен процент от 7,29 %, но с капитализация на лихвата и гратисен период по допълнителното споразумение от 05.11.10г. За определяне на размера на непогасената, но изискуема с настъпването на падежите на отделните вноски, част от кредита, е необходимо изслушването на заключение на икономическата експертиза, поради което, след отмяната на обжалваното решение, на основание чл.293, ал.3 ГПК делото следва да се върне за ново разглеждане от въззивния съд. При новото разглеждане въззивният съд следва да допусне изслушването на заключение на икономическата експертиза, в което размерът на вземането на кредитора да се определи по първоначалния договор от 01.03.07г., но без направените от банката едностранни изменения на възнаградителната лихва и без съобразяване на уговорките в допълнително споразумение от 05.11.10г., включително и за начислените от банката лихви на основание чл.20.2 от общите условия (след отнасяне на кредита в просрочие), т.е. при лихвен процент от 7,29% и според уговорените падежи на отделните вноски по първоначалния погасителен план. Вещото лице следва да посочи направените плащания от кредитополучателите според така определения размер на вземането, както и да определи, ако евентуално има такива, непогасени, но изискуеми вноски с настъпил съгласно договора падеж. Претендираните договорна лихва за периода 11.06.12г. – 13.08.13г., наказателна лихва за периода 12.01.13г. – 13.08.13г. и заемни такси в размер на 248,72 лв. следва да се определят от въззивния съд според констатациите на експертното заключение съобразно дадените в това решение указания – за договорната лихва, а за наказателната лихва и заемните такси - според уговорките в договора от 01.03.07г., а при необходимост и чрез възлагане на допълнителна задача на експертизата. При новото разглеждане на делото въззивният съд следва да разпредели отговорността за разноските на страните за заповедното и за исковото производство, както и да се произнесе съгласно чл.294, ал.2 ГПК по разноските за водене на делото пред ВКС. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 253/ 22.07.16г., постановено по в.т.д.№ 198/16г. от Пловдивския апелативен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Пловдивския апелативен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.