О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 266 гр. София, 06.04.2022 година Върховният касационен съд на Република България, гражданска колегия, трето отделение в закрито заседание на двадесет и четвърти февруари две хиляди двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИМЕОН ЧАНАЧЕВ ЧЛЕНОВЕ: АЛЕКСАНДЪР ЦОНЕВ ФИЛИП ВЛАДИМИРОВ изслуша докладваното от съдия СИМЕОН ЧАНАЧЕВ гр. дело № 3125/2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 288 ГПК, образувано по касационна жалба на А. М. Г., подадена чрез адвокат М. А. П. срещу решение № ІV-41 от 23.04.2019 г. по гр. дело № 272/2019 г. на БОС /Бургаски окръжен съд/, четвърти въззивен граждански състав. С определение № 69 от 25.02.2020 г. настоящият съдебен състав е постановил спиране на основание чл. 292 ГПК на производството по делото до приемане на Тълкувателно решение от Общото събрание на Гражданска колегия и на Търговска колегия на Върховния касационен съд по тълкувателно дело № 6/2017 г. По образуваното тълкувателно дело № 6/2017 г. е прието Тълкувателно решение № 6/2017, обявено на 11.02.2022 г., поради което са отпаднали пречките за разглеждане на висящото гр. дело № 3125/2019 г. по реда на чл. 288 ГПК и то следва да бъде възобновено. По жалбата е постъпил отговор от ответника-Военно формирование 26720-Черноморец, гр.Черноморец по чл. 287, ал. 1 ГПК, в който са развити доводи за правилност на постановените от предходните инстанции решения. ВКС /Върховен касационен съд/, гражданска колегия, състав на трето отделение, след като констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, при наличие на правен интерес, от страна по делото и по отношение на съдебен акт, който подлежи на инстанционен контрол приема, че жалбата е процесуално допустима. ВКС намира, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по реда на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по въпросите: „1. Възможно ли е правото сам да определи почивката си по чл. 136а, ал. 4 от КТ (прилаган при непълнота в специалния ЗОВСРБ) на военнослужещ, работещ в условия на удължено служебно време да се погаси с кратката три годишна давност, без да е направено волеизявление на работодателя му за това? Възможно ли възражението за изтекла погасителна давност да се направи извън исковия процес?“; „2. Как правото на почивка на военнослужещ е погасено по давност преди прекратяването на служебното му правоотношение, след като давността е институт, който не се прилага служебно (както преклузивните срокове), а само по възражение на насрещната страна. Такова възражение е направено едва с отговора на исковата молба ~ 31.03.2016 г., т.е. много след като правото на почивка за всички некомпенсирани дежурства за процесния период вече се е трансформирало в право на обезщетение като за извънреден труд (момента на прекратяване на служебното правоотношение - 21.12.2015 г.) и за него е започнала да тече нова давност, а иска на доверителя ми е предявен на 11.03.2016 г., т. е. след като вече правото му на почивки се е трансформирало в ново право на обезщетение.“; „3. При наличие на материална разпоредба в специалния закон за отбраната и въоръжените сили на Република България - действащ и отменен:А) действащ - чл. 9 и 10 от НАРЕДБА № Н-18 от 19.12.2012 г. за .реда за разпределяне на служебното време на военнослужещите от Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната и Българската армия, неговото отчитане извън нормалната му продължителност и определяне на допълнителното възнаграждение за изпълнение на възложени задължения над общата продължителност на служебното време и за изпълнение на службата през почивни дни и в дните на официални празници, обн., ДВ, бр. 2 от 8.01.2013 г., издадена на основание чл. 194, ал. 8 от ЗОВСРБ (нов); Б) отменен - чл. 154, ал. 3 и 4 от ПКВС (отм.) във връзка с чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ (отм.), с която се предвижда че компенсирането с почивка на военнослужещ, работещ в условия на удължено служебно време, става единствено по заповед (и то писмена) на командира на поделението/военното формирование, без да е предвидена възможност за военнослужещия сам да определи дните си за почивка, то тогава как правото му да ползва почивка е погасено с кратката тригодишна давност, когато неговото право не е могло по законов ред да бъде упражнено единствено по негова инициатива, следователно не би могло да бъде защитено и по съдебен ред?“; „4. След като военнослужещ давайки 24-часови дежурства работи в условия на удължено служебно време няма право на парична компенсация, докато е на военна служба, а единствено на почивка, как междувременно при прекратяване на служебното му време правото му да претендира заплащане на неизползваните почивки се е погасило и то с кратката 3-годишна погасителна давност? Как е възможно едно потестативно право на страната, което още не е възникнало, междувременно да се е погасило? Нали началния момент на вземането на военнослужещия за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение?“; „8. В кой момент възниква вземането за заплащане на обезщетение на военнослужещ, положил труд повече от нормативно определения при даване на 24-часови дежурства, некомпенсиран с почивка, от кой момент изпада в забава работодателят по отношение на това вземане и съответно от кой момент започва да тече погасителната давност за същото, включително и в случаите на прекратено служебно правоотношение?“. Съображенията са следните: С цитираното по – горе решение, състав на БОС е разгледал искове, предявени от настоящия касатор против ответник, сега ответник и по касационната жалба за сумата 9151.93 лв., допълнително възнаграждение за положен извънреден труд от 1983 часа, представляващ фактически отработеното служебно време над установената месечна продължителност на служебното време за периода от 01.10.2008 г. до 21.12.2015 г. поради неизползвани почивки, които се полагат за изпълнение на дежурства по график, както и за сумата 5685.95 лв., мораторна лихва, дължима от падежа на всяко месечно задължение до предявяване на иска и законна лихва върху главницата, считано от датата на предявяване на иска до окончателното изплащане на главницата, а също така за сумата 12312.45 лв., неизплатено обезщетение при прекратяване на служебното правоотношение между страните за отработеното от ищеца и некомпенсирано с почивки удължено служебно време над нормативно определеното за период от 01.10.2008 г. до 21.12.2015 г. в размер на 1983 часа, ведно с мораторна лихва за периода от прекратяване на служебното правоотношение-21.12.2015 г. до 11.03.2016 г. в размер на сумата 275.05 лв. и законна лихва върху главницата от датата на входиране на исковата молба до окончателното изплащане на сумата. Предмет на касационната жалба е цитираното въззивно решение, с което е потвърдено решение № 66 от 10.01.2019 г. по гр. дело № 1352/2016 г. на БРС /Бургаски районен съд/ в обжалваната част, с която са отхвърлени исковете на А. М. Г. против Военно формирование 26720 – Черноморец, гр.Черноморец, както следва: иск за неизплатено допълнително трудово възнаграждение за положен от ищеца извънреден труд за разликата между 68.03 лева и 9151.93 лв. за периода от 01.10.2008 г. до 21.12.2015 г., ведно със законната лихва; иск за мораторна лихва над присъдения размер от 4.12 лв. до претендирания размер 5685.95 лв. от датата на падежа до предявяване на иска; евентуален иск за заплащане на обезщетение при прекратяване на служебното правоотношение за фактически отработеното, некомпенсирано с почивки удължено служебно време над нормативно определеното за ищеца служебно време за процесния период от 01.10.2008 г. до 21.12.2015 г. в размер общо на сумата 12312.45 лв., ведно със законната лихва от датата на завеждане на иска – 11.03.2016 г. до окончателното й изплащане и мораторна лихва върху тази главница в размер на 275.05 лв. от прекратяване на служебното правоотношение до предявяване на иска /21.12.2015 г.-11.03.2016 г./, както и в частта, с която са присъдени разноски в полза на ответника по исковете в размер на сумата 1144.40 лв. и в частта с която са присъдени разноски за въззивното производство в размер на сумата 300 лв. За да постанови този резултат въззивният съд е приел за основателно възражението за давност, направено в отговора на исковата молба. След обсъждане на констатациите в първоинстанционното решение относно възникването и прекратяването на правоотношението между страните за изпълняваната от ищеца длъжност „старши антенен механик“ със звание „старши сержант“, както и изпълняваните от Г. дежурства в процесния период, респективно изложените в съдебно-икономическата експертиза констатации за положен извънреден труд през процесния период, съставът е приел мотивите на районния съд за правилни по отношение на установените по спора факти, приложимата правна уредба и изводите, засягащи основателността на възражението за давност. По-конкретно съдът е аргументирал съображения за приложимата практика на ВКС относно началния момент, от който започва да тече давността по чл. 111, б.“а“ ЗЗД, като е развил мотиви, съгласно които в предходни решения по идентични правни казуси приемал, че началният момент, от който възниква вземането на бившия военнослужещ за възнаграждение за извънреден труд или за обезщетение за отработено и некомпенсирано с почивки служебно време над нормативно определеното е моментът на прекратяване на служебното правоотношение между страните и че от този момент започва да тече погасителната давност, но поради последно формираната и преобладаваща практика на ВКС /решение № 470/28.02.2014 г. на състав на ІV г.о., решение № 197/24.11.2015 г. на състав на ІІІ г.о./ приел, че трябва да изостави поддържаното разбиране и да приеме обоснованите в тази практика правни разрешения. Съставът е приел, че при полагане на труд от кадрови военнослужещи над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на служебното време се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за съответния месец. В мотивите е посочено, че задължението на работодателя да осигури компенсация е изискуемо от месеца, следващ този, през който е следвало да се извърши компенсацията. По-нататък съставът е развил виждането си, че в случаите, при които работодателят не е компенсирал положения труд с увеличена продължителност в четиримесечен срок, за военнослужещия възниква правото сам да определи времето на компенсацията, като това право се погасява с тригодишна давност. Само в случаите, при които не е извършено компенсиране се дължи възнаграждение за труда, който служителят е положил в удълженото работно време при прекратяване на правоотношението. С оглед на изложеното съдът е приел, че непогасени са вземанията на Г., за които искът е уважен. Цитираните въпроси в изложението – от първия до четвъртия включително са релевантни, тъй като въззивният съд се е произнесъл по тях и е изложил мотиви, с оглед на които е решил спора. Приетите мотиви не са съобразени с разрешенията, обосновани в ТР № 6/2017 от 11.02.2022 г. по т. дело № 6/2017 г. на ОСГК на ВКС, с което ВКС се е произнесъл по въпрос, който обобщава цитираните по-горе въпроси, с разрешаването на който са свързани и мотивите на въззивния съд, обусловили изхода на делото. Този въпрос е: В кой момент възниква вземането за заплащане на обезщетение на военнослужещ, положил труд повече от нормативно определения при даване на двадесет и четири часови дежурства, некомпенсиран с почивка, от кой момент изпада в забава работодателят по отношение на това вземане и съответно от кой момент започва да тече погасителната давност за същото, включително и в случаите на прекратено служебно правоотношение?“. Съгласно разясненията и указанията, дадени в мотивите на тълкувателното решение положените в повече часове служебно време от военнослужещите се третират като извънреден труд и удължаването на работното време е допустимо като временна мярка-през отделни работни дни, а удължаването на работното време се компенсира чрез съответното му намаляване през други работни дни с писмен акт-чл. 136а КТ и чл. 194, ал. 5 ЗОВСРБ /Закон за отбраната и въоръжените сили на Република България/. ОСГК на ВКС е приело още, че ползването на почивките и отпуските става по предназначение, в натура, поради което те не могат да се компенсират с парични обезщетения, докато трае служебното правоотношение. Обосновано е разбирането, че възможността за получаване на парична компенсация, която по своя характер представлява обезщетение за неизползвана почивка, възниква при прекратяване на правоотношението, като начинът на изчисляването му е посочен в чл. 136а, ал. 5 КТ-компенсацията са заплаща като извънреден труд. В заключение ОСГК на ВКС приема, че вземането възниква с прекратяване на правоотношението, работодателят изпада в забава след покана по реда на чл. 84, ал. 2 ЗЗД, на практика с подаване на исковата молба в съда, като погасителната давност започва да тече от момента на прекратяване на служебното правоотношение. Затова даденият в ТР на ОСГК на ВКС отговор е следният: „Вземането за заплащане на обезщетение на военнослужещ, положил труд повече от нормативно определения при даване на двадесет и четири часови дежурства, некомпенсиран с почивка, възниква от датата на прекратяване на служебното правоотношение. От този момент то става изискуемо и военнослужещият може да упражни правото си на иск. От същия момент започва да тече тригодишната погасителна давност по чл. 358, ал. 1, т. 3 във връзка с ал. 2, т. 2 от КТ“. Въззивният съд е приел изводи, които не са съобразени с разрешенията в ТР на ОСГК на ВКС, поради което следва да се приеме, че са налице предпоставките предвидени в чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК за допускане касационно обжалване на въззивното решение в обжалваната част. С оглед на така приетите предпоставки за допускане на касационен контрол не следва да се обсъждат доводите в изложението, засягащи практиката на ВКС, обективирана в посочените от касатора решения, предвид приетите с обвързващо задължително тълкуване разрешения, дадени с цитираното ТР на ОСГК на ВКС, както и доводите, съдържащи обсъждане на практиката на Съда на Европейския съюз, като засягаща друго основание /чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК/, към което не са формулирани самостоятелни общи основания. Не са релевантни като общи основания въпросите от петия до седмия включително, а именно: „5. Защо при непълнота на специалния закон – ЗОВСРБ по отношение на удълженото служебно време /чл. 46, ал. 2 от ЗНА/ въззивния съд прилага правилата на Кодекса на труда /чл. 136а/, а не на Закона за държавния служител, който урежда отношенията по престирането на труда на държавните служители, каквито са и военнослужещите /чл. 133 от ЗОВСРБ/?“; „6. Щом началния момент на вземането на военнослужещия за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение, защо въззивния съд присъжда лихва за забава от месеца следващ полагането на дежурството, а не от момента на неговата изискуемост /прекратяване на служебното му правоотношение/?“; “7. „Сляпото“ прилагане на чл. 136а от КТ при военнослужещите по отношение на дължимата им компенсация /било с почивка или с парична престация/ не противоречи ли на нормите на Европейското законодателство?“. Петият въпрос и седмият въпроси не са изведени от решаващи мотиви на обжалвания акт, а от становище на касатора, а освен това в изложението не са мотивирани допълнителни основания към тях. Шестият въпрос не е релевантен, тъй като е изведен от становище на касатора. С оглед изложеното следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение само по посочените по – горе правни въпроси по реда на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Касаторът не дължи държавна такса, съгласно чл. 299 ЗОВСРБ, вр. чл. 359 КТ. По тези съображения, Върховният касационен съд, гражданска колегия, състав на трето отделение О П Р Е Д Е Л И: ВЪЗОБНОВЯВА производството по гр. дело № 3125/2019 г. на Върховния касационен съд, гражданска колегия, трето отделение. ДОПУСКА касационно обжалване на решение № ІV-41 от 23.04.2019 г. по гр. дело № 272/2019 г. на Бургаски окръжен съд, четвърти въззивен граждански състав в обжалваната част. Делото да се докладва на председателя на трето гражданско отделение на Върховния касационен съд за насрочване в открито съдебно заседание с призоваване на страните. Определението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: