Р Е Ш Е Н И Е № 56 София, 22 февруари 2012 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и шести януари 2012 г. в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГРОЗДАН ИЛИЕВ ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА ПАВЛИНА ПАНОВА при секретаря ............Л. ГАВРИЛОВА........................... и в присъствието на прокурора от ВКП .........А. ЛАКОВ................., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА наказателно дело № 8/2012 г. , за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е образувано по жалби на защитниците и на подсъдимите Ц. В. Ц. и М. Ц. В. срещу въззивно решение № 371 от 24.10.2011 г., постановено от Софийски апелативен съд по ВНОХД № 823/2010 г., с което е била изменена първоинстанционната присъда. С първоинстанционна присъда № 21, постановена от Видински окръжен съд на 10.03.2005 г. по НОХД № 19/2005 г., подсъдимите са били признати за виновни в това, че на 17.09.2004 г. в землището на [населено място] обл. В. в съучастие като съизвършители чрез използване на технически средства без надлежно разрешително извършили теренни археологически разкопки на територията на археологически паметник на културата – „Античен [населено място]”, поради което и на основание чл. 278б ал.2 вр. ал.1 вр. чл. 20 ал.2 от НК са били осъдени подс. Ц. Ц.– на три години лишаване от свобода и глоба в размер на 5000 лева, а подс. М. В. – на три години и шест месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 5500 лева. На осн. чл. 66 ал.1 от НК изпълнението на наказанието лишаване от свобода, наложено на Ц., било отложено за срок от три години. На осн. чл. 68 ал.1 от НК съдът е постановил подс. В. да изтърпи и наказанието лишаване от свобода за срок от три месеца, наложено му с присъда по НОХД № 847/2002г. на Видински районен съд. С атакуваното въззивно решение е била изменена първоинстанционната присъда, като подсъдимите са били признати за виновни, че по същото време и на същото място са извършили „изкопни работи в територията на охранителната зона на археологически паметник на културата”, като са били оправдани по обвинението да са извършвали „теренни археологически разкопки на територията на археологически паметник на културата”. С решението са били намалени наложените наказания на подсъдимите, както следва: на подс. Ц. – на шест месеца лишаване от свобода и глоба в размер на две хиляди лева, а на подс. В. –на девет месеца лишаване от свобода и глоба в размер на две хиляди и петстотин лева. Присъдата е изменена и в частта относно разпореждането с веществените доказателства и направените разноски. Потвърдена е в останалата й част. В касационната жалба на защитника на подс. Ц. Ц. се съдържат доводи за наличие на всички касационни основания по чл. 348 ал.1 от НПК. Твърдението за нарушение на материалния закон се поддържа с довод, че е налице противоречие между цифровото и словесно формулиране на престъплението, за което подсъдимият е бил признат за виновен, както и че съдът е следвало да приложи друг по-благоприятен материален закон – за престъпление по чл. 277а ал.2 от НК. Аргументите в подкрепа на довода за допуснати съществени процесуални нарушения се свеждат до предприето от въззивния съд недопустимо изменение на обвинението, с което подсъдимият е бил лишен от възможността да разбере за какво престъпление е бил осъден, дали е приложен чл. 55 от НК при определяне на наказанията му, както и че изводите за виновно поведение почиват на предположение. Явната несправедливост на наложеното наказание се обосновава с неотчетени редица обстоятелства, влияещи на размера на наказанията – тежко материално положение, улегнала възраст, а продължителният срок е следвало да се отчете като самостоятелно изключително смекчаващо обстоятелство. Иска се постановяване на решение, с което Ц. да бъде оправдан по обвинението или алтернативно – делото да бъде върнато за ново разглеждане или наказанията му да бъдат намалени. В жалбата на защитника на подс. М. В. се излагат доводи за всички касационни основания. Съществените процесуални нарушения се обосновават с липсата на цялостна проверка на всички доказателства, както и с твърдението, че фактическите обстоятелства, приети от въззивния съд, не кореспондират с тези, приети от първоинстанционния, както и на тези от обвинителния акт. Твърди се, че в резултат на неправилния доказателствен анализ е бил нарушен и материалния закон. Прави се искане за оправдаването му или алтернативно – намаляване на наказанията. В жалбата на самите подсъдими се сочи, че въззивното решение е необосновано /което не представлява касационно основание/, че са осъдени по неконкретизирано обвинение, тъй като не е ясно кое е изпълнителното деяние на престъплението, за което са признати за виновни, че е нарушено правото им на защита с предприетото изменение на обвинението от въззивния съд, като и че е нарушен материалният закон. Прави се искане за оправдаването им. Пред касационната инстанция двамата подсъдими не се явяват. Техните защитници поддържат жалбите по изложените в тях съображения и с направените искания. Представителят на Върховна касационна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбите и за оставяне на въззивното решение в сила. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт, установи следното: Жалбите на подсъдимите са частично основателни. Неоснователно се сочи в тях, че с въззивното решение съдът е предприел недопустимо изменение на обвинението и е осъдил подсъдимите по неповдигнато обвинение. С атакувания съдебен акт въззивната инстанция по същество е изпълнила указанията, дадени й в отменителното решение № 490/16.12.2010 г. на ВКС, ІІ н.о. / както и с предходните шест такива/. По същество съставът на Софийски апелативен съд е упражнил правомощието си, посочено в чл. 337 ал.1 т.2 пр.1 от НПК и е изменил първоинстанционната присъда, като е приложил закон за същото наказуемо престъпление. С тези си действия той обаче не е ограничил правото на защита на подсъдимите Ц. и В. да разберат в какво престъпление са обвинени и адекватно на него да се защитят. Принципно подсъдимите лица узнават причините и характера на обвинението /т.е. фактите и правната им квалификация/ от съдържанието на обвинителния акт, внесен в съда. Винаги, когато фактите в хода на съдебното следствие се променят, съдът не би могъл да предприеме сам изменение на обстоятелствената част на обвинението, тъй като се касае до нови факти /ново обвинение от фактическа страна/, което само прокурорът има правомощието да повдигне по реда на чл. 287 от НПК. Когато обаче в съдебната фаза фактите останат същите /такива, каквито прокурорът ги е описал в обстоятелствената част на обвинителния акт/, съдът винаги може да измени правната квалификация на престъплението, като приложи закон за същото, еднакво или по-леко престъпление / аргумент от чл. 287 ал.1 от НПК и чл. 337 ал.1 т.2 от НПК/, без да е необходима каквато и да е активност от страна на прокурора – да изменя обвинението пред първата инстанция или да подава протест пред въззивната. В тези случай правото на подсъдимите да упражнят защитата си по фактите пред две съдебни инстанции не се накърнява, тъй като фактите остават непроменени поради липса на съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението. Освен защита по фактите, на подсъдимите следва да е осигурена от закона и възможност да се защитят по приложимото право /по съответната правна квалификация/. Ако такава възможност те имат, не биха могли да претендират, че е било нарушено правото им на защита. В конкретния случай не може да се твърди, че съдът е предприел недопустимо изменение на обвинението, с което е накърнил правото на подсъдимите да се защитят, тъй като той е упражнил правомощие по чл. 337 ал.1 т.2 пр.1 от НПК, прилагайки закон за същото наказуемо престъпление. Тази своя компетентност той може да направи, само ако не предприема промяна нито във фактите, нито в правната им квалификация, така, както те са били предявени от прокурора с обвинителния акт. При проверката на процесуалните действия, извършени от въззивната инстанция при постановяването на въззивното решение, не може да се приеме за основателно възражението на защитата, че съдът недопустимо е изменил фактите без изменение на обвинението от прокурора, като е осъдил подсъдимите по непредявено обвинение. От съдържанието на обвинителния акт е видно, че Ц. и В. са били обвинени в това, че „на 17.09.2004 г. ... извършвали археологически разкопки до склона над местността „И.” в археологически паметник на културата „Античен [населено място]” в землището на [населено място]. Двамата обвиняеми копаели пръстта с кирка и лопата .... /л.1/ ...Видно от извършената по делото съдебно-археологическа експертиза деянието на обвиняемите попада в охранителната зона на паметник на културата „Античен [населено място]”/л.2/. Прокурорът е квалифицирал тези факти като съставомерни по чл. 278б ал.2 /действал към инкриминираната дата/ вр. чл. 20 ал.2 от НК, а именно – извършване на теренни археологически разкопки на територията на археологически паметник на културата „Античен [населено място]” без надлежно разрешение чрез използване на технически средства – саморъчно направен металотърсач, кирка и лопата”. По това обвинение подсъдимите са били признати за виновни от окръжния съд. От атакуваното въззивно решение се установява, че присъдата е изменена, като подсъдимите са били признати за виновни за това, че „на 17.09.2004 г. в землището на [населено място], В. област са извършвали изкопни работи в територията на охранителната зона на археологически паметник на културата „Античен [населено място]” без надлежно разрешение, което остава непроменено от НК като правна квалификация по чл. 278б ал.2 вр. чл. 20 ал.2 ВКС не споделя довода в жалбата, че не е имало обвинение в първата инстанция срещу подсъдимите за фактите относно начина на осъществяване на изпълнителното деяние - „извършване на изкопни работи” и относно мястото на деянието - „охранителна зона на археологически паметник на културата”. Внимателният прочит на обстоятелствената част на обвинителния акт сочи на това, че всички необходими съставомерни факти относно начина и мястото на извършване на деянието от подсъдимите са им били предявени по съответния ред още от прокурора. Видно от цитирания по-горе текст, в обвинителния акт се съдържа описание на действията, чрез които се твърди, че е извършено престъплението – „подсъдимите копаели, като използвали кирка и лопата”, както и мястото, на което са извършвали тези действия – местността „И.” /”А.”/ в „Античен [населено място]”. Съдържа се и посочване, че деянието попада в „охранителната зона на паметника на културата „Античен [населено място]”. Съдържанието на обстоятелствената част на въззивното решение не насочва на констатация, че въззивният съд е приел други, различени факти от тези, които са били посочени в обвинителния акт и по които подсъдимите са се защитавали както пред първата, така и пред въззивната инстанция. По този начин липсва „съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението” по смисъла, вложен в това понятие с ТР на ОСНК на ВС № 57/1984 г. и ТР на ОСНК на ВС № 61/1977 г. Приетите от въззивния съд факти не са променени, тъй като те са се съдържали в обвинителния акт. Това, което очевидно е обусловило многократното връщане на делото от ВКС на въззивната инстанция, е разбирането за наличието или не на въвеждане на нови факти, за да се постигне осъждането, за което в крайна сметка двамата подсъдими са признати за виновни. Направената вече съпоставка не сочи на каквато и да е промяна, а само на изваждане на тези факти от обстоятелствената част, които действително попадат под правилния материален закон. Като цяло първоинстанционният съд е бил сезиран с доста противоречив и непрецизен обвинителен акт, в обстоятелствената част на който се съдържат както факти, така и правни изводи / например квалифициране на действията като „археологически разкопки”, а мястото като „археологически паметник на културата”/. Това е довело до колебание в предходните съдебни състави на въззивната инстанция за възможността им да упражнят правомощието си по чл. 337 ал.1 т.2 от НПК. То е упражняемо винаги, когато фактите не се променят, но е необходимо към тях да се приложи правилния материален закон, който е резултат от направата на различни правни изводи. Затова, когато от многото факти, посочени обстоятелствената част на обвинителния акт, се отсеят само тези, които имат значение за приложимото право, не се предприема съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението, тъй като подсъдимите обективно в две съдебни инстанции са се защитавали по много по-широк кръг от факти. Обстоятелството, че прокурорът е дал правна оценка на фактите в обстоятелствената част на обвинителния акт, която може да е грешна или противоречива /както е в настоящия случай/, която да не бъде споделена от съда, не повлиява на извода за липса на промяна на фактите по делото. Към съдържанието на обвинителния акт са поставени законодателни критерии / чл. 246 от НПК/. В обстоятелствената част основно трябва да се посочи престъплението, което е извършено от обвиняемите, индивидуализирано като време, място и начин на извършване, докато в заключителната му част /диспозитива/ трябва да се съдържа посочване на правната квалификация на деянието. Изхождайки от тези изисквания към обвинителния акт, е очевидно, че както първата, така и всяка следваща инстанция могат да приложат закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо престъпление, без да е необходима намесата и инициативата на прокурора, стига да не предприемат изменение на фактите, така, както са посочени в обстоятелствената част на обвинителния акт /според критерия за законово необходимото му съдържание/. В случая въззивният съд не е предприел никакво изменение на фактите, за да е налице „съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението”, поради което липсва нарушение на правото на защита на подсъдимите. Апелативният съд правилно е упражнил правомощието си по чл.337, ал.1,т.2 НПК по отношение на първоинстанционната присъда на Видински окръжен съд. С въззивното решение е поправено нарушението на закона, допуснато от първостепенния съд. То е постановено в процесуалната хипотеза, която е съществувала и в първата инстанция - не са били налице основания за съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението, но са били налице данни за преквалификацията на фактите на обвинението под други съставомерни признаци на престъплението по чл. 278б ал.2 вр. ал.1 от НК, което е същото наказуемо престъпление в сравнение с престъплението, квалифицирано с обвинителния акт. В случая въззивният съд правилно е преценил, че е допустимо упражняването на това правомощие, доколкото е приложил „закон за същото наказуемо престъпление”, тъй като нито е променил правната квалификация /тя е останала същата – по чл. 278бал.2 вр. ал.1 от НК/, нито това изменение води до закон, предвиждащ различна санкция, от тази, която се е предвижда от приложения от първата инстанция закон. Съдът е изменил присъдата, като намесата му се е изразила само в това, че на установените факти от първата инстанция е дал нова, различна правна оценка. На практика съдът е приел, че действията по копаене с лопата и кирка от двамата подсъдими, не съставляват изпълнително деяние на престъплението по чл. 278б ал.1 от НК „извършване на теренни археологически разкопки”, а изпълнителното деяние „извършване на изкопни работи”, а мястото, където е осъществено то – местността „И.” /”А.”/, не е „археологически паметник на културата „Античен [населено място]”, а е „охранителната зона на археологически паметник на културата „Античен град „Р.”. По този начин при непроменени факти въззивният съд е дал различна от първоинстанционния съд правна оценка на същите, което е допустимо от закона и което той е длъжен да направи. Това не нарушава по никакъв начин правото на защита на подсъдимите по изменената правна квалификация, тъй като те по закон разполагат с възможността да получат защита по правните изводи пред още една съдебна инстанция – касационната. Тази възможност е реализирана от подсъдимите с упражняване на правото на касационна жалба срещу въззивното решение. По този начин се упражнява в пълнота правота на защита на подсъдимите по променена правна квалификация на първоначално повдигнатото срещу тях обвинение. Ето защо ВКС намира , че не е ограничено правото на защита на подсъдимите и те са осъдени от втората инстанция по обвинение, по което са били запознати по фактите, а по квалификацията му са могли и реално са упражнили правото си на защита чрез обжалване на решението по промененото обвинение пред още една инстанция. Неоснователно е твърдението на жалбоподателите, че въззивната инстанция не е извършила цялостен анализ на доказателствата. Тя е провела въззивно съдебно следствие, в хода на което е разпитала св. Велико П. и е изслушала заключението по назначената от предходен въззивен състав строително-техническа експертиза на вещото лице М. П.. Посредством това заключение е бил изяснен и спорния правен въпрос по делото относно правилната характеристика и режим на мястото на извършване на инкриминираното престъпление – местността „А.”. Безспорно е установено, че тази местност попада в „охранителната зона на археологическия паметник на културата „Античен [населено място]”, което е дало възможност на въззивната инстанция да приложи правилно материалния закон. Наред със собствената си дейност по събиране на доказателства, въззивният съд е използвал и доказателствата, събрани в хода на първоинстанционното съдебно следствие, като ги е подложил на съвкупна оценка по правилата на чл. 107 от НПК. Липсва игнориране на което и да е доказателство, а свидетелските показания и обясненията на подсъдимите са подложени на критична оценка /л.4-6 от решението/. Същите са били съпоставени с писмените доказателствени средства и други писмени доказателства по делото /документи, изхождащи от министерство на културата /, касаещи статута на местността, в която е извършено деянието. В резултат на това обективно и всестранно изследване на обстоятелствата, съобразено с чл. 13 и чл. 14 от НПК, въззивният съд логически и правно издържано е стигнал до извода за доказателствена обезпеченост на приетите за установени от първоинстанционния съд факти, но за неправилно приложение на материалния закон по отношение на тях. На тези факти правомерно е била дадена различна правна оценка в обсега на правомощието на въззивния съд по чл. 337 ал.1 т.2 от НПК, в упражняването на което ВКС не намери да е допуснато каквото и да е процесуално нарушение. Принципно въззивният съд правилно е приложил материалния закон, като е приел, че се касае за същото наказуемо престъпление – чл. 278б ал.2 вр. ал.1 вр. чл. 20 ал.2 от НК. В диспозитива на решението му се констатира известна неточност, дължаща се на това, че в словесното формулиране на изменения състав на това престъпление е пропуснато да се посочи квалифициращия белег на същото „използване на технически средства”, независимо че в цифровото изписване текстът на закона насочва към тази квалификация. Този пропуск обаче ВКС намира за технически, доколкото от съдържанието на решението в неговата цялост – мотиви и всички диспозитиви, е видно, че въззивната инстанция е приела, че деянието е извършено с използване на технически средства /кирка и лопата/. Това следва и от останалите диспозитиви на решението и най-вече оправдателния такъв, в който липсва оправдаване на подсъдимите по квалифициращото обстоятелство. Пропускът е формален, но той не пречи на подсъдимите да разберат за какво престъпление са били признати за виновни от въззивната инстанция и адекватно да организират защитата си. Този недостатък на въззивното решение може да бъде коригиран от касационния съд, доколкото са налице основания за изменение на решението на САС по отношение на приложимото право. В решението си /л.8-л.10/ въззивната инстанция е направила констатацията за последващата законодателна промяна и създаването на нова уредба на специалните престъпни състави, свързани със закрила на обектите на културното наследство в Глава VІІІ, раздел І от НК – чл. 277а – чл. 278б от НК. Констатирала е, че чл. 278б от НК / в ред. до ДВ бр. 27/2009 г./ е съпоставим с чл. 277а от НК /създаден със същата законодателна промяна/, поради което инкриминираното поведение на Ц. и В. не се явява декриминализирано. Установила е обаче, че и двата закона предвиждат еднакви санкции, поради което по правилото на чл. 2 ал.1 от НК следва да се приложи законът, който е бил в сила по време на извършване на деянието – този по чл. 278б ал.2 вр. ал.1 вр. чл. 20 ал.2 от НК. Касационният съд обаче не споделя изцяло този правен извод. Вярна е направената преценка на САС, че обектът на посегателство, защитен от чл. 278б /отм./ и от чл. 277а /нов/, е един и същ. Независимо от различната формулировка –„археологически паметник на културата” /чл. 278б от НК/ и „недвижима културна ценност” /чл.277а от НК/, налице е защитимост и по двата закона на територията на „Античен [населено място]”. Понятието „паметник на културата”е било дефинитивно определено в чл. 3 от Закона за паметниците на културата и музеите /отм. ДВ, бр.19/2009 г./, който е очертавал кръга от обективни признаци, които са необходими за определянето на един движим или недвижим обект като „паметник на културата”, дефинитивно регламентиран като: „всяко недвижимо и движимо автентично материално свидетелство за човешко присъствие и дейност и за процесите в природата, което има научна и/или културна стойност и притежава обществена значимост”. Съгласно чл. 7 ал.1 от Закона за културното наследство /обн. ДВ бр. 19/2009 г./ „културна ценност е нематериално или материално свидетелство за човешко присъствие и дейност, природна даденост или феномен, което е от значение за индивида, общността или обществото и има научна или културна стойност”. Културното наследство е съвкупност от културни ценности /чл. 2 ал.1/, а недвижимото културно наследство /чл.9/ обхваща културни ценности, които са трайно закрепени към земята, включително под водата, както и прилежащата им среда. По силата на чл. 47 от същия закон един от видовете недвижими културни ценности са археологическите такива, които „съдържат материални следи от човешка дейност, неделима от средата, в която са създадени, които се идентифицират чрез археологически изследвания”. Съпоставката на двата нормативни акта сочи на това, че понятието „археологически паметник на културата” се включва в понятието „недвижима културна ценност” /която може да бъде и друг вид, а не само археологическа/. Това безспорно сочи, че щом един обект е имал статут по Закона за паметниците на културата и музеите на „археологически паметник на културата”, той остава защитен и под действието на Закона за културното наследство като „недвижима културна ценност”. Аргумент за това се съдържа и в §10 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за културното наследство, според който заварените обявени по време на стария ред недвижими паметници на културата запазват своя статут като културна ценност по новия закон. Следователно „Античен [населено място]”, който е придобил статут на „недвижим археологически паметник на културата” /ДВ бр. 85/1964 г./ и като такъв е попадал под закрилата на чл. 278б от НК /отм./ продължава да се ползва от наказателноправна защита и от сега действащата разпоредба на чл. 277а ал.2 от НК като „недвижима културна ценност”. Приетите за установени фактически положения, квалифицирани от въззивния съд като престъпление по чл. 278б ал.2 вр. ал.1 вр. чл. 20 ал.2 от НК /отм./ запълват изцяло фактическия състав на действащата сега норма на чл. 277а ал.3 от НК, доколкото се касае до квалифициран състав на престъплението поради използването на технически средства от двамата подсъдими за извършване на изкопните работи. Следователно преценката за това дали е налице или не по-благоприятен закон, по който да се квалифицира престъплението на Ц. и В., следва да се извърши по отношение на приложимите в конкретния случай правни норми – чл. 278б ал.2 /отм./ и чл. 277а ал.3 от НК. Съгласно първата за престъплението се предвижда наказание лишаване от свобода от три до шест години и глоба от пет хиляди до петдесет хиляди лева. Санкционната част на нормата на чл. 277а ал.3 от НК предвижда наказание лишаване от свобода от една до шест години и глоба от пет хиляди до петдесет хиляди лева. Съгласно правилата, указани в ТР № 57/1984г. /т. 1/, престъплението по чл. 278б ал.2/отм./ се явява по-тежко наказуемо. В случая и в двете норми са налице наказания от един и същи вид, като глобата е с еднакъв минимум и еднакъв максимум, но наказанието „лишаване от свобода” по чл. 277а ал.3 от НК е с по-нисък минимум при еднакъв максимум в двете норми. Следователно престъплението по чл. 277а ал.3 вр. ал.2 от НК е по-леко наказуемо. Налице е предвидената в чл. 2 ал.2 от НК хипотеза – до влизане на присъдата в сила е последвал нов, по-благоприятен закон за подсъдимите, който следва да бъде приложен. В този смисъл съставът на САС не е приложил правилно материалния закон във връзка с чл. 2 от НК, но нарушението му може да бъде отстранено от самия ВКС. Деянието, за което подсъдимите са били признати за виновни следва да се преквалифицира в престъпление по чл. 277а ал.3 вр. ал.2 вр. чл. 20 ал.2 вр. чл. 2 ал.2 от НК, като за целта ВКС упражни правомощието си по чл. 354 ал.2 т.2 пр.2 от НПК и приложи закон за по-леко наказуемо престъпление. Това изменение не накърнява по никакъв начин правото на защита на подсъдимите, тъй като по никакъв начин не влияе върху фактическите положения, установени от предходните инстанции, и е в интерес на самите подсъдими. Налице е соченият в жалбата на защитника на подс. Ц. недостатък на въззивния съдебен акт, а именно – противоречивост на решението относно условията, при които са индивидуализирани наказанията на двамата подсъдими – дали по правилата на чл. 54 или по чл. 55 от НК. Видно от мотивите на решението, изложени на л. 10-л.11, веднъж съдът е приел, че трябва да се индивидуализира наказанието на всеки от тях при наличие на многобройни смекчаващи отговорността им обстоятелства, но в същото време е преценил, че следва да наложи наказания под /за подс. Ц./ и около /за подс. В./ средния размер на предвиденото наказание „лишаване от свобода”. Въпреки това е отмерил наказания, които са далеч под минимумите, предвидени в чл. 278б ал.2 от НК. Очевидно при липсата на ясни мотиви на въззивния съд в тази част на решението му, следва да се приеме, че намерението му е било да наложи наказания при условията на чл. 55 от НК. Принципно, ВКС счита, че този недостатък на решението би представлявал съществено нарушение на процесуалните правила, което би обусловило отмяната на решението и връщането на делото за ново разглеждане. Тъй като производството пред ВКС попада в хипотезата на чл. 354 ал. 5 от НПК, ВКС не може да упражни правомощието си за връщане на делото /което вече седем пъти е връщано на въззивния съд/, а следва сам да отстрани недостатъка му. Това в случая е напълно възможно и поради обстоятелството, че ВКС упражнява правомощието си по чл. 354 ал.2 т.2 пр.2 от НПК и прилага закон за по-леко наказуемо престъпление /чл. 277а ал.3 вр. ал.2 от НК/. Поради това и следва да се извърши пълна оценка на обстоятелствата, влияещи на наказателната отговорност на подсъдимите. На първо място, по отношение на подс. Ц. са налице само смекчаващи отговорността му обстоятелства – чисто съдебно минало, добри характеристични данни, докато за подс. В. е налице предходно осъждане за същото по вид престъпление, което сочи на престъпната му упоритост и вследствие на това – завишена обществена опасност. Към момента на деянието първият подсъдим е бил 45-годишен, което не може да се отчете като смекчаващо обстоятелство /както се иска в жалбата на защитника му/, тъй като „улегналата” му възраст е следвало да намери отражение в съзнанието за противоправността на извършваното деяние и то в съучастие със сина си, комуто е следвало да влияе възпиращо, а не стимулиращо към извършване на престъпление. Сочените обстоятелства не могат да бъдат преценени като многобройни по смисъла на чл. 55 ал.1 от НК. На второ място, до настоящия момент от извършването на деянието са изминали осем години и четири месеца – изключително дълъг период от време, сочещ на неразумна продължителност на наказателното производство в противоречие с чл. 6 пар.1 от Европейската конвенция за правата на човека, респективно - в нарушение на чл. 22 от НПК. Този период не може да се вмени в отговорност на никой от подсъдимите, които са имали стриктно процесуално поведение, нито пък се дължи на фактическа или правна сложност на делото. Както правилно е констатирал въззивния съд, той е резултат от многократните връщания на делото от касационния съд на въззивния такъв и демонстрирания в съдебните актове спор между инстанциите за допустимостта за изменение на обвинението от въззивния съд чрез прилагане на закон за същото наказуемо престъпление. На двамата подсъдими се дължи компенсация за обстоятелството, че процесът срещу тях е продължил извън разумната си продължителност за подобен вид престъпление, а като компенсаторно средство съдът намира възможността да приеме, че неразумната продължителност на наказателния процес спрямо тях представлява изключително смекчаващо наказателната им отговорност обстоятелство. Това дава основание наказанията им да бъдат индивидуализирани по чл. 55 от НК, както е сторил въззивния съд. Отмерените наказания „лишаване от свобода” при хипотезата на чл. 55 ал.1 т.1 от НК в размер на шест месеца за подс. Ц. Ц. и девет месеца за подс. М. В. са съответни на тяхната лична степен на обществена опасност, както и на тази на тяхното деяние. По-високия размер на наказанието, наложен на подс. В., правилно е обоснован с факта на неговото предходно осъждане за същия вид престъпление, което очевидно не е изиграло своята поправителна и превъзпитателна роля. Макар и доста под най-ниския размер на предвиденото в закона наказание лишаване от свобода /три години/, така отмерените размери са достатъчни, за да въздействат коригиращо върху поведението на двамата подсъдими и същевременно възпиращо върху останалите потенциални извършители на подобен род престъпления. Оцененото от този съд обстоятелство за значителна неразумна продължителност на наказателното производство дава възможност и за друга форма на проява на компенсаторния механизъм на чл. 55 от НК, която ВКС намира за удачна да приложи в случая – тази на чл. 55 ал.3 от НК. За престъплението, за което подсъдимите са признати за виновни, е предвидено и кумулативно наказание „глоба”. То е било наложено от първоинстанционния съд и намалено от въззивния. Дори и в намалените му размери това наказание, наложено наред с наказанието „лишаване от свобода”, повече от осем години след деянието, представлява прекомерна тежест за подсъдимите, които са баща и син със затруднено материално положение. Предвид забраната на чл. 55 ал. 2 от НК съдът не би могъл да наложи по-ниски размери на наказанието „глоба”, а индивидуализираните такива, макар и в минималния възможен размер, се явяват несъответни на целите на наказанието, визирани в чл. 36 от НК, когато то се налага след такъв изключително дълъг период от време след извършване на престъплението /за което отговорност не носят подсъдимите/. Принципното разбиране на този състав на ВКС е, че в случаите на чл. 278 б /отм./ и чл. 277а НК кумулативно предвиденото наказание „глоба” е съответно на обществената опасност на това престъпление. Възможността, която дава чл. 55 ал.3 от НК, и неналагането на наказание „глоба” в конкретния случай е привеждане на санкцията на двамата подсъдими Ц. и В. в съответствие с онази мяра за обществено въздействие върху тях, която е справедливо те да понесат в края на продължилото повече от осем години наказателно производство спрямо тях. С оглед изложеното ВКС намери, че въззивното решение следва да бъде изменено, като бъде приложен закон за по-леко наказуемо престъпление и бъдат отменени кумулативно наложените на двамата подсъдими наказания „глоба”. Водим от горното и на основание чл. 354 ал.2 т.1 и т.2 от НПК Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ въззивно решение № 371/24.10.2011 г. на Софийски апелативен съд, постановено по ВНОХД № 823/2010 г., като: ПРЕКВАЛИФИЦИРА престъплението от такова по чл. 278б ал.2 /отм./ вр. чл. 20 ал.2 от НК в такова по чл. 277а ал.3 вр. ал.2 вр. чл. 20 ал.2 вр. чл. 2 ал.2 от НК вр. чл. 55 ал.1 т.1 от НК за това , че подс. Ц. В. Ц. и М. Ц. В. на 17.09.2004 г. в землището на [населено място], обл. В. в съучастие като съизвършители без съответно разрешение са извършвали изкопни работи в охранителната зона на недвижима културна ценност „Античен [населено място]”, като са използвали технически средства. ОТМЕНЯ въззивното решение в частта му, с която са били намалени размерите на наложените глоби на двамата подсъдими, както и първоинстанционната присъда, с която е наложено наказание „глоба” на подсъдимите. ОСТАВЯ в сила въззивното решение в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.