О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 69 София, 26.01.2012 година Върховният касационен съд на Република България, първо търговско отделение, в закрито заседание на 19.01. две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА МАРИАНА КОСТОВА при участието на секретаря и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от председателя (съдията) Л.Илиева ч.т.дело №818/2011 година Производството по делото е образувано по реда на чл.274, ал.3, т.2 ГПК по повод подадена частна касационна жалба от „Б. С. Т. Л.” Лимасил, К., чрез адвокат В. С. С., с вх.№103134 от 15.11.2011 год. на Софийския градски съд, срещу Определение №13537 от 26.09.2011 год. по ч.гр.д.№11963 /2010 год. на Софийския градски съд, ГО, ІV състав, с което е потвърдено определение от 14.09.2010 год. на съдията по вписване при Софийския районен съд В. С., с което е отказала да извърши нотариалното действие вписване наново на основание чл.172, ал.2 ЗЗД на договорна ипотека, учредена с нотариален акт №100 от 05.07.2000 год., том.І, рег.№ 2009 , нот.д.№114/2000 г. и заличена на 12.08.2010 год. Софийският градски съд е споделил изводите на съдията по вписване, че по арг. от чл.179, ал.3, ЗЗД заличаването и в тази хипотеза има конститутивно действие, поради което не може да се впише наново ипотека, която е била заличена на основание чл.22 П.. във вр. с чл.172, ал.1 ЗЗД по искане на длъжника или на друго заинтересовано лице, когато са изтекли 10 години от датата на вписването. Частният жалбоподател твърди, че обжалваното определение е неправилно, постановено в нарушение на чл.1 П.., във вр. с чл.166 ал.1 и чл.179, ал.3 ЗЗД, въвеждащи декларативното действие на вписването, а конститутивното, само по изключение, в изрично предвидените от закона и посочени по-горе случаи. Подържа, че в хипотезата на чл.172, ал.2 ЗЗД, уреждаща вписването наново на неподновена ипотека в 10 годишния срок на действието й, заличаването не е елемент от фактическия състав на погасяването на ипотеката, поради което заличаването не е пречка за вписването наново на ипотеката, която ще има реда на новото вписване. Формулира правния въпрос от значение за изхода на делото, а именно: „Дали заличаването на договорната ипотека на основание чл.22 ППв. погасява учредената договора ипотека”, като подържа основанието за достъп до касация по чл.280, ал.1,т.3 ГПК. Частната касационна жалба е подадена в срока по чл.275, ал.1 ГПК, срещу определение, подлежащо на касационно обжалване/ чл.274, ал.3 ГПК/, поради което е процесуално допустима. Обжалваното определение на Софийския градски съд ще следва да бъде допуснато до касационен контрол, тъй като са налице предпоставките на чл.280, ал.1,т.3 ГПК. Частната жалба е неоснователна. Правилно Софийският градски съд е приел, че заличаването на ипотеката и в хипотезата на чл.172, ал.2 ЗЗД има конститутивно действие. Съгласно чл.1 П.. вписването има декларативно, оповестително действие, изразяващо се в даване гласност на подлежащия на вписване актове, визирани с разпоредбата на чл.112 ЗС. Това означава, че само в предвидените от закона случаи, вписването става елемент от правопораждащия фактически състав на ипотеката и има конститутивно действие. Типичен пример на конститутивното действие на вписването са нормите на чл.166, ал.1 и чл.179, ал.3, ЗЗД. Съгласно чл.166, ал.1 ЗЗД вписването на ипотеката е елемент от фактическия състав на учредяването й. Това конститутивно действие на вписването при учредяването й с обратен знак е приложим и при вписване на заличаването й, защото при извършване на това действие ще настъпи липсата на елемент от фактическия състав на учредената вече ипотеката. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че заличаването на ипотеката на основание чл.22 П.. няма конститутивно действие. Освен по изложените по-горе съображения, конститутивното действие на заличаването на ипотеката, сe извежда и от сравнителното тълкуване на нормата на чл.179, ал.3, ЗЗД и чл.172, ал.2 ЗЗД. Безспорно е, че в чл.179, ал.3, ЗЗД е прокламирано конститутивното действие на заличаването на ипотеката, при заличаване въз основа на съгласие на кредитора, дадено в нотариално заверена форма, или въз основа на влязлото в законна сила съдебно решение. В тази норма са уредени и правата на ипотекарния кредитор, когато основанието, въз основа на което е станало заличаването, се обяви за недействително. В този случай ипотеката не възкръсва- тя може да се впише наново, като ще има реда на новото си вписване. Същата правна възможност да впише ипотеката наново с реда на новото вписване законодателят е предвидил и за ипотекарния кредитор в хипотезата на чл.172, ал.2 ЗЗД, когато 10 годишният срок на действие на ипотеката е изтекъл, без да се извърши подновяване. След като за ипотекарния кредитор в хипотезата на чл.172, ал.2 ЗЗД възникват същите права както за ипотекарния кредитор в хипотезата на чл.179, ал.3 ЗЗД, свързани с отпадане на заличаването й, това означава, че в хипотезата на чл.172 правото на ипотекарния кредитор да впише ипотеката наново с реда на новото вписване ще възникне, само ако тя не е била заличена на основание чл.22 П., поради изтекъл срок на действие. Заличаването в този случай не може да бъде резултат от опорочената воля на кредитора, който порок да се релевира по съдебен ред, поради което заличаването на ипотеката и в тази хипотеза ще има конститутивно действие. Или на поставения от жалбоподателя въпрос следва да се отговори, че заличаването на договорната ипотека на основание чл.22 ППв. погасява учредената договорна ипотека” Водим от горното състав на търговската колегия на Върховния касационен съд О П Р Е Д Е Л И: ПОТВЪРЖДАВА Определение №13537 от 26.09.2011 год. по ч.гр.д.№11963 /2010 год. на Софийския градски съд, ГО, ІV състав. Определението е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: