2 Р Е Ш Е Н И Е № 160 София, 17.03.2017 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в откритото съдебно заседание на деветнадесети септември през две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Дария Проданова ЧЛЕНОВЕ: Емил Марков Ирина Петрова при секретаря ЕЛЕОНОРА СТОЯНОВА…..……. и с участието на прокурора ………………………….., като изслуша докладваното от съдията Емил Марков т. д. № 2332 по описа за 2015 г., за да се произнесе взе предвид: Производството е по чл. 290 ГПК. С определение № 486/2.VІ.2016 г., постановено по настоящето дело, касационният контрол по отношение атакуваното от [фирма]-София въззивно решение е бил допуснат в хипотезата по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК: предвид разрешаването в противоречие със задължителната практика на ВКС, обективирана в редица постановени по реда на чл. 290 ГПК решения на отделни състави от неговите гражданска и търговска колегии, на значимият за изхода на делото правен въпрос „дали отмяната на индивидуален административен акт действа с обратна сила и води ли това до отпадане на последиците от него, както и поражда ли се задължение за възстановителни мерки, насочени към реституция на положението отпреди действието на акта”. Оплакванията на търговеца настоящ касатор са били за постановяване на атакуваното въззивно решение при пороци, обективиращи приложението на всички касационни отменителни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. В откритото съдебно заседание пред настоящата инстанция страните по спора са били редовно призовани и надлежно представлявани. Касаторът [фирма]-София е изразил становище, че поддържа жалбата си, а при положителен отговор на релевантния правен въпрос, счита, че атакуваното решение на Варненския апелативен съд ще следва да се отмени, като неправилно /незаконосъобразно/ и да се постанови съдебен акт по съществото на спора от ВКС, който да е идентичен по смисъл и съдържание с решението на първостепенния съд от 2.ХІІ.2014 г., но ведно с присъждане на всички направени по водене на делото в трите инстанции негови разноски, възлизащи общо на 8 518.65 лв. - съгласно приложен Списък по чл. 80 ГПК. Обстойно мотивирани съображения в подкрепа на това свое искане дружеството касатор е изложило в писмени бележки по делото, изготвени от неговия процесуален представител по пълномощие от АК-В.. Ответното по касация [фирма]-гр. В. е изразило чрез своя процесуален представител по пълномощие становището, че касационната жалба е неоснователна и затова следва да бъде оставена без уважение, а атакуваното с нея въззивно решение да се потвърди – като правилно /законосъобразно/. Доводи в подкрепа на тази теза са изложени в представена по делото писмена защита. Като взе предвид оплакванията и доводите в касационната жалба на [фирма]-София, а също и становището и съображенията на ответното по касация [фирма]-гр. В., вкл. наведените такива в писмените бележки на страните по спора, и след като извърши проверка в пределите на чл. 290, ал. 2 ГПК относно процесуалната и материална законосъобразност на постановеното от Варненския апелативен съд решение, Върховният касационен съд на Републиката, търговска колегия, първо отделение, приема следното: Касационната жалба е основателна. Незаконосъобразно, в директно противоречие с текста на чл. 36а, ал. 2 in fine ЗЕ, е разбирането на въззивната инстанция, че когато била налице хипотеза на определяне на временни цени по чл. 32, ал. 4 от този закон, тогавашната ДКЕВР вземала решение за подходящите компенсаторни мерки ако временните цени се отклоняват от окончателните и тези решения, представляващи административни актове /индивидуални и общи/, подлежали на незабавно изпълнение, но не и на спиране в случай на оспорването им, като по този начин на решенията на ДКЕВР „са придадени качества, в частност действие, характерно за нормативен акт”. Правно несъстоятелно е поставянето на знак за равенство между индивидуални, общи и нормативни актове, както и между „предварително” и „незабавно” изпълнение на индивидуални административни актове, но също и между понятията „изпълнение” и „действие” на административен акт. Ноторно е, че при изпълнението на индивидуални административни актове степента на конкретизация на породените права и задължения е най-висока, при общите нормативни актове тази степен на конкретизация е по-ниска, докато при подзаконовите нормативни актове такава конкретизация изобщо липсва, защото е заменена от абстрактност на правата и задълженията. Точно поради това законодателят е въвел понятието „действие на подзаконовите нормативни актове”- за разлика от „изпълнение”, както е при индивидуалните и общи нормативни актове. В процесния случай насрещните права и задължения между страните по спора са произтичали от клаузите на сключен помежду им на датата 17.ІV.2012 г. двустранен договор № 202/2012 г. с предмет „Изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник”. Осъществяването на изпълнението по тази сделка е било съпътствано от динамични промени в относимите материални закони /ЗЕ, ЗЕВИ, а също и в Правилника за търговия с електрическа енергия`2010 г./, проявили се само 3 месеца след горепосочената дата. По същество тези законови промени са поставили след 17 юли 2012 г. процесния договор за търговска продажба във функционална зависимост от наличието на друг договор, а именно такъв с предмет предоставяне на услугата достъп до електроразпределителната мрежа, чието сключване със съответното електроразпределително д-во е било императивно поставено от законодателя като необходимо условие за реализиране на породените от първата сделка субективни права и задължения. Този извод следва пряко от разпоредбата на § 197, ал. 1 от ПЗР на Закона за енергетиката, задължаваща производителите на ел. енергия, които при влизането в сила на ЗИДЗЕ (ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17 юли с.г.) не са сключили договори за достъп с оператора на електропреносната мрежа и/или с оператора на ел. разпределителната мрежа, да сторят това в срок до 2 месеца от влизането в сила на този закон. Според втората алинея на същия законов текст неизпълнението в срока до 17.ІХ.2012 г. на това нормативно задължение би имало за своя последица възможността операторът на ел.разпределителната мрежа директно да сезира тогавашната ДКЕВР, която административно определя условията за достъп до сключването на договор. Въпросните „условия” не са нещо различно от утвърдените от същата Комисия с нейното решение № Ц-33/14.ІХ.2012 г. временни цени за достъп до електроразпределителните мрежи, считано от 18.ІХ.2012 г. В процесния случай, видно от данните по делото е, че още на 30.ІІІ.2011 г. търговецът настоящ касатор е имал сключен възмезден договор /№ 3156-2009-П-ГО10-76-19.03.2011/ „За присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия” към собствената електроразпределителна мрежа на тогавашното [фирма] /чиито универсален правоприемник е [фирма]/. Във връзка с горното ще следва последователно да се разграничи, че ответното по касация [фирма]-гр. В. е търговско д-во, различно от неучастващото в процеса [фирма], имащо също седалище и адрес на управление в [населено място]. За яснота ответникът по касация може да бъде означен като електроснабдително д-во – за разлика от другото, електроразпределителното /условно наричано още „мрежов оператор” – по см. на на § 1, т. 34б, б. „а” от ДР на ЗЕ/, което се явява страна по тристранния Протокол № 2/16.V.2013 г. „За прихващане на взаимни задължения”. Доколкото електроразпределителните дружества в страната ни представляват естествени монополи на съответния регионален пазар, не съществува правна възможност за свободно договаряне на цените при пазарни условия за осъществяваната от тях специфична дейност в в отрасъла „Енергетика” и поради това определянето на цените за предоставяне на услугите „достъп” до електроразпределителната мрежа и „пренос” на произведена от възобновяеми източници ел. енергия по същата представлява изключително правомощие на регулаторния колективен административен орган ДКЕВР /сега КЕВР/: съгласно чл. 30, ал. 1, т.т. 10 и 13 ЗЕ. Спорът, чиито разрешаване е било предмет на постановеното от Варненския апелативен съд решение, е възникнал в резултат от частично неизпълнение на договорното парично задължение на ответното по касация [фирма] по ф/ра № 000019/30.ІV.2013 г. на обща стойност от 95 670.97 лв., от която до завеждане на делото последното е заплатило 58 360.08 лв. Ето защо исковата сума се претендира като разлика в размер на 37 310.89 лв. Въпросното неизпълнение на купувача на ел. енергия е било аргументирано с извършено от него прихващане с надлежно цедираните му от електроразпределителното д-во [фирма] вземания към същия негов съконтрахент по процесния договор за търговска продажба от 17.ІV.2012 г., произтичащи от осигурения на продавача /производителя на ел.енергия от фотоволтаици/ достъп до електроразпределителната мрежа. Относно валидността на цесията по чл. 3 на сключения на 16.V.2013 г. тристранен Протокол № 2 „За прихващане на взаимни задължения”, чиито предмет е било възмездното прехвърляне от страна на [фирма] в полза на ответното по касация [фирма] на вземане в размер на 37 310.89 лв. Когато две лица си дължат взаимно пари, изискването на чл. 103, ал. 1 ЗЗД е насрещните вземания, респ. - задължения, да са изискуеми и ликвидни, т.е. съществуващи към момента, в който прихващането е могло да се извърши. В процесния случай съблюдаването на това нормативно изискване поставя въпрос дали ответникът по касация е могъл валидно да стане цесионер по силата на горецитираната клауза от тристранния протокол от 16.V.2013 г. между него и цедента [фирма] в контекста на допуснатото предварително изпълнение на решението на ДКЕВР № Ц-33/14.ІХ.2012 г., определящо – считано от 18.ІХ.2012 г. – „временни цени” за достъп до преносната и ел. разпределителната мрежи за производители на ел. енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени. В редакцията си към датата на сключване на про-цесния договор за търговска продажба между страните по спора разпоредбата на чл. 36а, ал. 2 ЗЕ е предвиждала, че ДКЕВР утвърждава цени в отношенията /т.е. в договорните връзки/ между енергийните предприятия, доставящи ел. енергия по регулирани цени, от една страна, и операторите на преносни и ел. разпределителни мрежи – от друга, „като пределни цени на всеки лицензиант с решение, което е индивидуален административен акт”. Общоизвестно е обстоятелството, че с решение № 4083/25.ІІІ.2013 г. по адм. дело № 12494/2012 г. ВАС е отменил Р. № Ц-33/14.ІХ.2012 г. на ДКЕВР, а с факта на потвърждаването на този съдебен акт с решение № 8937/19.VІ.2013 г. от 5-членен състав на същия съд по адм. дело № 6082/2013 г., се стига до меродавния за изходза на делото правен въпрос, по който – в хипотезата по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК – е бил допуснат касационен контрол на атакуваното в настоящето пр-во решение на Варненския апелативен съд. Съгласно чл. 177, ал. 1 АПК решението има сила за страните по делото, но ако с него оспореният адм. акт бъде отменен или изменен, решението на административния съд има действие по отношение на всички. В тази връзка категорично ще следва да се отговори, че конститутивното действие на влязлото в сила решение на петчленния състав на ВАС от 19 юни 2013 г., с което Р. № Ц-33/14.ІХ.2012 г. на ДКЕВР за определянето на временни цени за достъп до електропреносните и ел. разпределителните мрежи е било отменено настъпва с обратна сила (ex tunc). Това разбиране изцяло споделя изразеното в мотивите на Опр. № 14279/31.Х.2013 г. на 5-членен с-в на ВАС по адм. дело № 9807/2013 г. становище, че по силата на чцл. 177, ал. 1, изр. 2-ро АПК „конститутивното действие на решението за отмяна на административния акт, състоящо се в отпадането с обратна сила на разпоредените с него правни последици, се разпростира не само по отношение на страните по делото, а важи за всички”. Видно е, че за разлика от нормативните актове, чието действие, съгласно чл. 195 АПК, се зачита между страните по дадено правоотношение до отмяната им от ВАС, в процесния случай е било осъществено предварително /различно от „незабавно”/ изпълнение по един невлязъл в сила индивидуален административен акт, установяващ при това само временни цени за достъп съответната ел.разпределителна мрежа, т.е. без все още да е налице окончателно ценообразуване за исковия период по процесната данъчна фактура. Ето защо в случая по необходимост се налага извод, цче нормата на чл. 95, ал. 1 АПК уреда въщност едно изключение от базисното общо правило , че отмяната на незаконосъобразните административни актове действа от момента на тяхното издаване, щом като само съответстващите на изисдкванията на чл. 146 АПК за материална и процесуална законосъобразност индивидуални административни актове са обективно годни да породят целените от административния орган, техен издател, правни последици. При тези данни по настоящето дело цесията, обективирана в клаузата по т. 3 на тристранния протокол № 2/16.V.2013 г. не е могла валидно да породи присъщото й правно действие, тъй като вземането на варненското ел.разпределително д-во [фирма] /цедент/ за цена на осигурен на търговеца настоящ касатор достъп до ел.разпределителната мрежа /по установени от ДКЕВР временни цени/, се явява отпаднало с обратна сила, т.е. отпреди датата 1.ІХ.2012 г. на допуснато предварително изпълнение на това невлязло в сила решение на Комисията. Така, при категорично установената по делото липса на изискуеми и ликвидни вземания на третото за спора лице „Енерго-Про Мрежи” към търговеца настоящ касатор (явяващ се продавач-производител на ел. енергия от възобновяеми източници), правно не е било възможно да се извърши прихващане с дължимите от неговия съконтрахент [фирма] по договора за търговска продажба суми по ф/ра № 000019/30.ІV.2013 г., възлизащи на 95 670.97 лв. Следва да бъде съобразено на плоскостта на тази констатация и принципно възмездния характер на предоставяната обща услуга „достъп” до ел. разпределителната мрежа на съответния регионален мрежов оператор, че се явява неприложима по аналогия разпоредбата на чл. 326, ал. 2 ТЗ. В конкретната хипотеза надлежно сключеният договор за предоставяне на услугата „достъп” на ел. разпределителната мрежа няма естеството на търговска продажба, за да може да „се смята, че страните са се съграсили с цената, която обикновено се плаща по време на сключването на продажбата за същия вид стока и при подобни обстоятелства”. В заключение, налице е и допълнителна аргументация в подкрепа на горния значим за изхода на делото правен извод досежно невъзможността да се извърши прихващане в процесния случай, която се базира на общоизвестното обстоятелство, че с т. ІV от свое последващо решение № Ц-6/13.ІІІ.2014 г. ДКЕВР е утвърдила, считано от същата дата, на неучастващото в процеса [фирма]-гр. В. цена за достъп до ел. разпределителната мрежа на производители на ел. енергия от възобновяеми източници, която се изкупува пно преференциални цени, в размер на: „№.00 лв./МВтч” По такъв начин е била довършена администпративната процедура по първоначалното искане на съответните регионални мрежови оператори за определяне на окончателни цени на услугата достъп до ел. разпределителната и преносната мрежа, предоставяна на производителите на ел. енергия, вкл. и такава от възобновяеми източници /вкл. от фотоволтаични централи/. С оглед всичко изложено и на основание чл. 293, ал. 2 ГПК атакуваното решение на Варненския апелативен съд ще следва да бъде отвенено: като необосновано и постановено в противоречие с горецитираните относими към случая материални закона за отрасъла „Енергетика”. При обективираното в чл. 1 от тристранния протокол № 2/16.VV2013 г. писмено извънсъдебно признание на ответното по касация [фирма], че то дължи по процесния договор за продажба на ел. енергия от възобновяеми източници на софийския търговец настоящ касатор сума в размер на 95 670.97 лв. - по издадената от последния данъчна ф/ра № 00019/30.ІV.2013 г., а също и предвид признанието на производителя-продавач в исковата му молба, че част от същата сума в размер на 58 360.08 лв. вече му е била изплатена, неговият осъдителен иск с правно основание по чл. 327, ал. 1 ТЗ се явява основателен и доказан в предявения по делото размер от 37 310.89 лв., ведно със законната лихва върху тази главница, считано от завеждане на делото /28.VІІ.2014 г. / и до окончателното й изплащане. При този изход на делото в настоящето касационно пр-во по чл. 290 ГПК и предвид изрично направеното от касатора [фирма]-София искане по чл. 81-във вр. чл. 78, ал. 1 ГПК, ответното по касация търговско д-во ще следва да бъде осъдено да му заплати всички направени по воденето на делото в трите съдебни инстанции разноски в размер общо на 8518.65 лв. (осем хиляди петстотин и осемнадесет лева и шестдесет и пет стотинки) - съгласно приложения Списък по чл. 80 ГПК. Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА решение № 92 на Варненския апелативен съд, ТК, ІІІ-и с-в, от 6.ІV.2015 г., постановено по т. дело № 65/2015 г., КАТО ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА: О С Ъ Ж Д А [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], сграда на „В. Т.-Г” – НА ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 327, АЛ. 1 ТЗ - да заплати на [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], ет. ІV, ап. № 10, СУМА в размер на 37 310.89 лв. (тридесет и седем хиляди триста и десет лева и осемдесет и девет стотинки), като дължима по издадена данъчна ф/ра № 000019/30.ІV.2013 г. цена за продадена електрическа енергия от възобновяеми източници и предвид отмяна на решение Ц-33/14.ІХ.2012 г. на ДКЕВР, ведно със законната лихва върху посочената главница, считано от завеждане на делото /28.VІІ.2014 г./ и до окончателното й изплащане, КАКТО и всички направени разноски по водене на делото в трите инстанции в размер общо на 8 518.65 лв. (осем хиляди петстотин и осемнадесет лева и шестдесет и пет стотинки). Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1 2