1 РЕШЕНИЕ В ИМЕТО НА НАРОДА № 178 гр. София, 12.03.2020 г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, ВТОРО ОТДЕЛЕНИЕ в открито съдебно заседание на деветнадесети ноември през две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ ГАЛИНА ИВАНОВА при участието на секретаря Лилия Златкова изслуша докладваното от съдия Галина Иванова т.д. № 1991 по описа за 2018 г., за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 от ГПК. „ОККО 1“ ЕООД обжалва решение № 354 от 09.02.2018 г. по т.д. 5624/17 г. Апелативен съд – София, ТО, 11 състав, с което е потвърдено решение 1633 от 15.08.2017 г. по т.д. 3120/14 г. на СГС, ТО, VI-22 състав, с което е отхвърлен искът на „ОККО 1“ ООД срещу „Българо-американска кредитна банка“ АД с правно основание чл. 34 от ЗЗД и чл. 86, ал.1 ЗЗД за 90 166,60 евро, представляваща неправомерно събрана от ответника сума въз основа на договор за учредяване на особен залог върху вземане от 27.11.2009 г. по банкова сметка BG2BGUS91602400892302, изменен с анекс 1/14.12.2011 г. , № 2 от 05.03.2011 г. и № 3 от 05.05.2011 г. 19 935,77 евро, отчуждена от Д. Р. и „БАКБ“ АД в своя полза въз основа на Анекс 2/15.03.2011 г. към Договор за учредяване на особен залог върху вземане от 27.11.2009 г. по сметка BG2BGUS91602400892302, на „ОККО 1“ ЕООД при БАКБ по силата, на който на 17.03.2011 г. посочената сума е целево преведена от депозитната сметка на „ОККО 1“ ЕООД при БАКБ IBAN [банкова сметка] по лична сметка на Д. Р. при БАКБ, за да бъде събрана от БАКБ за погасяване на негово просрочено лично кредитно задължение към БАКБ. 25 730,69 евро, представляваща законна лихва върху неправомерно събраната от ответника сума от 90 166,00 евро за периода от 27.06.2011 г. до 19.02.2014 г., въз основа на Договора за учредяване на особен залог върху вземане от 27.11.2009 г. по сметка BG2BGUS91602400892302 на „ОККО 1“ ЕООД при „БАКБ“ АД за периода от момента на събирането й 27.06.2011 г. до предявяването на исковата молба на 19.02.2014 г. като се присъди обезщетение от предявяване на иска. 6 347,62 евро, представляваща законна лихва върху неправомерно събраната от ответника сума въз основа на Анекс 2/15.03.2011 г. към Договор за учредяване на особен залог върху вземане от 27.11.2009 г. по сметка BG2BGUS91602400892302 на „ОККО 1“ ЕООД за периода от момента събирането й на 17.03.2011 г. до предявяване на исковата молба на 19.02.2014 г. като се присъди и лихва от предявяване на иска на 19.02.2014 г. до окончателното й плащане. Излага съображения, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. Нарушението на материалния закон се изразявало в обстоятелството, че като е приел принципната неприложимост на недействителността по чл. 40 от ЗЗД към договори, сключени от законен (органен) представител на юридическо лице в процесното решение въззивният съд не бил обсъдил и приел за доказана недействителността на договора за учредяване на особен залог върху вземане от 27.11.2009 г. по банкова сметка [банкова сметка] и на горепосоченото споразумение, обективирано в Анекс 2 от 15.3.2011 г. към договора, сключен между управителя „ОККО1“ ЕООД Д. Р. и ответника „БАКБ“ АД в качеството им на преюдициални правоотношения по основанието на исковете по чл. 34 ЗЗД въз основа, на което потвърдил първоинстанционното решение. Излага съображения и за допуснати съществени процесуални нарушения необсъждане на доказателства от въззивния съд. Счита, че нормата на чл. 40 от ЗЗД е приложима и към органното представителство и недобросъвестността на управителя Д. Р. като банката била наясно, че „ОККО 1“ ЕООД няма какъвто и да е интерес от обезпечителната сделка и, че тя следователно ще увреди дружеството. А той имал силен личен интерес да се разпореди с депозитите на дружеството в своя полза чрез обезпечителната сделка, тъй като учредяването на особения залог от дружеството било условие за усвояване на личния му кредит. Освен това „БАКБ“ АД бил недобросъвестен, защото било налице противоречие в интересите на представителя Д. Р. и „ОККО1“ ЕООД и известността на тези отношения на „БАКБ“ АД, изключвала добросъвестността на банката. Тя щяла да бъде добросъвестна само ако била проявила активно поведение да изясни ситуацията и да се увери, че е налице действителен правомерен интерес на представлявания „ОККО 1“ ЕООД от обезпечителната сделка. В конкретната ситуация за „БАКБ“ АД била съществувала възможност да изиска потвърждение от законните представители на дружеството. Самата банка била в конфликт на интереси при сключване на окончателната сделка. От една страна като влогоприемател на средствата на „ОККО 1“ ЕООД по договора за депозит от 12.11.2009 г. имала задължение да защитава интересите на вложителя си „ОККО 1“ в частност чрез полагане грижата на добър влогоприемател да предотврати възможна злоупотреба с депозираните средства от страна на управителя. От друга страна, отношенията с Д. Р. във връзка с личния му кредит, била заинтересована да послужат като обезпечение. По този начин бил избрал в полза на интереса си да обезпечи кредита на Р. като сключи договорите за залог в размер с интереса си да бъде добър влогоприемател. По този начин бил основателен иска и въззивният съд бил постановил решението в противоречие с чл. 40 от ЗЗД. По иска за сумата 19 935,77 евро, събрана от БАКБ въз основа на споразумението, обективирано в Анекс № 2 от 15.03.2011 г. към договора за особен залог счита, че това вземане е предявено на различно основание от иска за връщане на 90 166 евро. В Анекс 2 от 15.03.2011 г. Д. Р. и „БАКБ“ АД се договаряли сумата 19 935,77 евро от депозитната сметка на „ОККО 1“ ЕООД при „БАКБ“ АД [банкова сметка] да бъде целево разблокирана и преведена по личната банкова сметка на Д. Р. откъдето да бъде събрана за погасяване на просрочено задължение на Д. Р. по договора му за кредит. Този анекс обективирал специфично споразумение между страните Р. и „БАКБ“ АД, което излизало извън предмета на договора за особен залог. От анализа му било видно, че съдържа два компонента – споразумение за намаляване на сумата по депозита по договора за депозит и на заложното вземане по договор за залог от 19 935,77 евро и отделно споразумение за същата сума да бъде предоставена по сметка на Р. за целево погасяване на просрочено задължение по личния му кредит към „БАКБ“ АД. Второто споразумение, което било непосредственото основание за събиране на сумата от банката излизало извън обхвата на договора за залог. Посочва, че по отношение на Анекс 2 от 15.03.2011 г. били налице предпоставки за определянето му като недействителен. Моли да се уважи касационната жалба в посочените части. Ответникът „Българо-американска кредитна банка“ АД оспорва касационната жалба. Излага съображения, че тезата на касатора е неоснователна. Към органното представителство не намирала приложение нормата на чл. 40 от ЗЗД. Счита, че е налице разлика между органното представителство и представителството по ЗЗД. При органното представителство била налице воля на юридическото лице, изразена от физическото лице. Позовава се на ТР 3/2013 г. на ОСГТК на ВКС, че „органното представителство не е същинско представителство по смисъла на ЗЗД, основано на представителна функция, а част от законната представителна компетентност на юридическото лице“. Целта на правния институт по чл. 40 от ЗЗД била да защити представлявания от увреждащи го действия на представителя. Неприложимостта на чл. 40 ЗЗД нямало да доведе до отнемане възможността юридическото лице да упражни правото си на защита, предвид разпоредбата на чл. 145 от ТЗ. Прави разграничение между отговорността, предвидена в чл. 145 от ТЗ и отговорността по чл. 40 от ЗЗД. Позовава се на ТР 5/12.12.2016 г. по тълк.д. 5/2014 г. на ОСГТК на ВКС и разграничението, което се прави при органното представителство и представителството по силата на упълномощаване. Върховният касационен съд на Р България, състав на Второ търговско отделение като взе предвид доводите на страните и за да се произнесе взе предвид следното: Касационното обжалване е допуснато, на основание чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК по следния правен въпрос: „Приложима ли е разпоредбата на чл. 40 ЗЗД към договори, сключени от дружество с ограничена отговорност чрез управителя му ?“ С нормата на чл. 40 от ЗЗД законодателят е предвидил, че когато представителят и лицето, с което той договаря се споразумеят във вреда на представлявания, то договорът не поражда правно действие за представлявания. Нормата на чл. 40 от ЗЗД предвижда вид недействителност на сключения от представлявания чрез представител договор при установяване на споразумение, което е във вреда на представлявания. Съгласно разясненията в т. 3 от Тълкувателно решение № 5 от 12.12.2016 г. на ОСГТК на ВКС по тълк.д. 5/2014 г. недействителността по чл. 40 от ЗЗД е особен вид недействителност, на която може да се позове само лицето, от чието име е извършена сделката чрез представител, действал заедно със съконтрахента, във вреда на представлявания. Систематичното място на нормата в раздел представителство на ЗЗД, както и посоченото в Тълкувателно решение 5/2014 г. изискват наличие на учредена представителна власт. Нормата на чл. 141, ал. 2, изр. 2 от ТЗ предвижда, че ограничения в представителната власт на управителя спрямо третите лица няма действие. Това означава, че управителят действа като дружеството, изразявайки неговата воля спрямо третите лица. Осъщественото волеизявяване от управителя, макар и да е израз на волята на дружеството, е по същество изразяване на воля на един субект от друг субект. Действително няма ограничение на представителната власт спрямо третите лица, когато става въпрос за добросъвестно действие. Но в хипотеза на недобросъвестно действие или изразяване на воля на управителя от името на дружеството, и недобросъвестно действие или изразена воля на лицето, с което той договаря, не може да се отрече необходимостта от правна уредба по отношение действията и сделките извършени и сключени от управителя, увреждащи дружеството. Нормата на чл. 145 от ТЗ урежда обезщетение в случаите на причинени вреди, което не позволява да се защити дружеството срещу недобросъвестните действия на управителя, защитавайки правата си на собственост и други права, с които е извършено разпореждане. При сделка и действие на управителя на дружество с ограничена отговорност, дружеството е обвързано от действията и сделките, извършени от управителя, но само при нормално развитие на отношенията в съответствие с добросъвестността. Наличието на конфликт на интереси, при възможността управителят да получи облага за сметка на дружеството, чрез сговор с третото лице е хипотеза, която се нужда от правна уредба. Налице е празнота в ТЗ относно сделки, при които третото лице действа недобросъвестно и знае или не е могъл да не знае, че при договаряне с дружеството с ограничена отговорност чрез управителя му нанася вреда на търговеца като сключва договор, грубо нарушаващ дължимата грижа на добрия търговец при договаряне и извършването на сделки, с оглед добросъвестната търговска практика. На основание чл. 288 от ТЗ за неуредените от този закон случаи се прилагат правилата на ЗЗД. Поради това следва да се приеме, че съответно се прилагат правилата на чл. 40 от ЗЗД. В този случай предвидената правна възможност на основание чл. 288 от ТЗ вр. чл. 40 от ЗЗД да се установи недействителността е учредена само на увреденото лице, както изрично е посочено в т. 3 от Тълкувателно решение 5 от 12.12.2016 г. по тълк.д. 5/2014 г. на ОСГТК на ВКС. При съответно приложение на нормата на чл. 288 от ТЗ вр. чл. 40 от ЗЗД са така както са разяснени в Тълкувателно решение 5 от 12.12.2016 г. по тълк.д. 5/2014 г. на ОСГТК на ВКС, следва да е на първо място извършено действие от името на представляваното лице, което е действително и го обвързва. На второ място следва да е налице обективно накърняване интересите на лицето, от чието име са извършени действията и субективен елемент. Установяване съществуването на тези елементи се извършва към момента на сключване на договора. От обективните елементи, изискуеми от чл. 288 от ТЗ вр. чл. 40 от ЗЗД следва да се установи, че е налице вреда, която настъпва още към момента на сключване на договора, респ. с неговото сключване. Но относно вредата не е задължително тя да е настъпила или да настъпва със сключване на договора. За вреда следва да се приеме всяка сигурна възможност, установима към сключване на договора, че вреда ще настъпи за лицето, от чието име се извършва представителство. При съответното приложение на чл. 40 от ЗЗД следва да се приеме, че това ще са сделки, които представляват неоснователно обременяване с тежести, да са породени условни или задължения с нетипични модалитети. Вредата може да настъпва веднага или да е сигурно нейното бъдещо настъпване. Вредата следва да не е незначителна. Следва да е налице субективен елемент като под термина „споразумяване“, използван от законодателя следва да се има такова действие, което третото лице, с което е договарял управителят да е действал недобросъвестно. Изисква се знание и у управителя на представляваното дружество с ограничена отговорност, и у третото лице, че така сключеният договор при съдържащите се обективни характеристики води до увреждане или може да доведе в бъдеще до вреда за лицето, от чието име е сключен. Възможността за настъпване на вредата следва да е основано на обективни факти. Недобросъвестността подлежи на доказване от лицето, от чието име са извършени увреждащите действия. Третото лице следва да цели настъпването на вредата или да действа при груба небрежност към момента на сключване на договора. С оглед дадения отговор на поставения правен въпрос и при така предявения иск, основаващ се на недействителност на сключения договор за залог на основание чл. 288 от ТЗ вр. чл. 40 от ЗЗД, следва да се приеме, че правилно е квалифициран искът като такъв с правно основание чл. 34 от ЗЗД. Съответни на доказателствата, въззивният съд правилно е приел фактите по делото както следва, че на 12.11.2009 г. е сключен договор за депозит между „ОККО1“ ЕООД и „БАКБ“ АД за сумата 506 000 евро, която сума е вложена по банкова сметка [банкова сметка] на „ОККО1“ ЕООД , открита в „БАКБ“ АД. На 20.11.2009 г. между „ОККО1“ ЕООД и „БАКБ“ АД е сключен втори договор за депозит за сумата 100 000 евро, която сума е вложена по банкова сметка [банкова сметка] на „ОККО1“ ЕООД, открита в „БАКБ“ АД. С влязло в сила на 26.01.2017 г. съдебно решение по т.д. 6212/13 г. по описа на СГС, 12 състав и т.д. 2573/15 на САС, 6 състав е отхвърлен предявеният от ищеца срещу ответника иск по чл. 34 от ЗЗД за връщане на сумата за учредяване на особен залог върху вземане от 27.11.20009 г. по банкова сметка [банкова сметка]. На 26.11.2009 г. между „БАКБ“ АД и Д. Д. Р. като кредитополучател, бил сключен договор за банков кредит, съгласно който банката предоставя на Д. Р. кредит в размер на 600 000 евро. В т. 5.01 от договора е предвидено, че кредитът е обезпечен с особен залог върху вземане в размер на 506 000 евро по банкова сметка [банкова сметка], открита при банката и особен залог върху вземане в размер на 100 000 евро, по банкова сметка [банкова сметка], открита от „ОККО 1“ ЕООД в „БАКБ“ АД. На 27.11.2009 г. между „ОККО 1“ ЕООД, чрез управителя Д. Д. Р. и „БАКБ“ АД е сключен договор за особен залог върху вземане, съгласно който вземането на „ОККО 1“ ЕООД към банката в размер на депозит от 506 000 евро по сметка [банкова сметка], ведно с начисляваната лихва, е заложено като обезпечение по личния кредит на Д. Д. Р. по договор за банков кредит от 26.11.2009 г. Страните са постигнали съгласие, че с подписването на договора залогодателят ищец е дал съгласие паричните средства по депозитната сметка да бъдат блокирани и залогодателят да няма право да се разпорежда с тях. На същата дата е сключен още един договор между „ОККО1“ ЕООД чрез Д. Д. Р. и „БАКБ“ АД за учредяване на особен залог върху вземане, съгласно който вземането на „ОККО 1“ ЕООД към банката в размер на главницата по депозита 100 000 евро по сметка [банкова сметка] ведно с начисляваната лихва е заложено като обезпечение по личния кредит на Д. Д. Р. по договора за банков кредит от 26.11.2009 г. Дадено е безусловно неотменимо съгласие паричните средства по гореописаната депозитна сметка да бъдат блокирани и залогодателят да няма право да се разпорежда с тях, както и служебно събиране по смисъла на Наредба № 3 на БНБ, въз основа на което банката може да събира всички дължими и изискуеми свои вземания по договора за банков кредит като задължава служебно сметките на залогодателя. Подписани са 3 анекса. На 15.03.2011 г. е сключен Анекс 2 към договора за особен залог върху вземане от 27.11.2009 г. в размер на 100 000 евро като в него е посочено, че банката е предоставила на Р. кредит в размер на 600 000 евро при лихва 10% върху неизплатената част и лихва за забава от 8% годишно с краен срок на погасяване 12.4.2011 г. съгласно договора за кредит от 26.11.2009 г. и Анекс 1 от 25.5.2010 г. и Анекс 2 от 13.12.2010 г. Предвид учредения залог и съгласно условията на този договор и Анекс 2 към договора за залог се променя чл. 2.1 от договора за залог като залогодателят „ ОККО 1“ ЕООД дава безусловното си и неотменимо съгласие паричните средства, депозирати по сметката да бъдат блокирани по време на действие на този договор залогодателят няма право да се разпорежда със средствата. Но независимо от това за сумата от 19 935,77 евро банката дава съгласие да бъдат разблокирани и преведени по разплащателната сметка на заемателя по договора за кредит – Р. при банката като тези средства ще бъдат служебно събрани съгласно чл. 3.09 от договора за кредит за погасяване на изискуеми вземания на заемателя по договора за кредит. Установява се, че едноличен собственик на капитала на „ОККО 1“ ЕООД е „О Ес Би Джи 2 М.“ П., М.. От 04.07.2006 г. един от директорите на „О Ес Би Джи 2 М.“ П. е Г. Б.. От удостоверение от Служба финансово обслужване М., се установява, че към 17.02.2009 г. директори на „О Ес Би Джи 2 М.“ П. са Г. Б., П. А. К. и К. Д.. Установява се от учредителен протокол на „О Ес Би Джи 2 М.“ П. съгласно т. 10, че дружеството се представлява от всеки двата от директорите като директорите могат и да назначат едно лице да го упълномощят, да му делегират права. С договор за възлагане на управлението от името на „О Ес Би Джи 2 М.“ П., Г. Г. Б. е сключил договор за възлагане на управлението на Г. Б., и на Д. Д. Р. на дружеството „ОККО 1“ ЕООД. Отново, видно от представеното пълномощно от 14.04.2008 г., „О Ес Би Джи 2 М.“ П., М. чрез Г. Б. е упълномощил Д. Р. да сключва договори за сметка на дружеството, учредява обезпечения, както и действия от името на едноличния собственик на капитала и представлява последния. От учредителния акт на „ОККО 1“ ЕООД, съставен от Г. Г. Л. Б. в качеството му на упражняващ правата на едноличния собственик на капитала „О Ес Би Джи 2 М.“ П., М. , § 2 от ДР е посочено, че дружеството се представлява от Д. Д. Р. и Г. Г. Л. Блрадли заедно и поотделно. На 25.11.2009 г. е взето решение за учредяване на обезпечение на вземанията на „БАКБ“ АД към Д. Д. Р. като решението е взето от Р. в качеството му на представляващ „О Ес Би Джи 2 М.“ П. като едноличен собственик на капитала на „ОККО 1“ ЕООД. С договор от 14.04.2008 г., представляващият едноличен собственик на капитала на „ОККО 1“ ЕООД „О Ес Би Джи 2 М.“ П. Г. Б. е възложил оперативното управление на „ОККО 1“ ЕООД на управителите Г. Б. и Д. Р.. С генерално пълномощно с нотариална заверка от същата дата Г. Б. в качеството на директор на малтийското дружество е упълномощил Д. Р. да представлява „О Ес Би Джи 2 М.“ П. и да сключва договори от негово име. На 25.11.2009 г е взето решение от „О Ес Би Джи 2 М.“ П. в качеството му на едноличен собственик на капитала на дружеството ищец, ищецът да учреди в полза на банката залог върху вземанията си по гореописаните два депозитни договора, който да послужи за обезпечаване вземанията на банката към Д. Р. по договор за кредит, който предстои да бъде сключен. Това решение е обективирано в протокол, подписан от Д. Р. в качеството му на пълномощник на „О Ес Би Джи 2 М.“ П. въз основа на генералното пълномощно от 14.04.2008 г. С акт на едноличния собственик на капитала на „ОККО 1“ ЕООД от 11.3.2010 г. Г. Б., в качеството на директор на „О Ес Би Джи 2 М.“ П., М. е приел годишния финансов отчет на дружеството за 2009 г., доклад на управителя за дейността на дружеството и отчет за управление и е упълномощил Р. да заяви и представи за обявяване приетия годишен финансов отчет на дружеството в търговския регистър към Агенция по вписвания. Настъпило е неизпълнение на задълженията на Р. по договора за кредит като не е погасена дължимата вноска за връщане на дадените в заем суми с падеж 12.05.2011 г. Ответникът уведомява „ОККО 1“ ЕООД залогодател, че към 27.06.2011 г. неплатените задължения на Р. възлизат на 686 064,23 евро и предвид дадените с договорите за учредяване на особен залог съгласия за служебно събиране, банката е събрала на 27.06.2011 г. от горепосочените две сметки на ищеца сума в общ размер 657 386,52 евро, в т.ч. 567 219,92 евро от сметка BG39BGUS91602400892301 и 90 166,60 евро от сметка [банкова сметка]. От втората сметка на 17.03.2011 г. въз основа на анекс 2/15.03.2011 г. е разблокирана сума от 19 935,77 евро, която е преведена по разплащателната сметка на Р. с цел да се погасят негови изискуеми задължения към банката по договора за кредит. От писмо на „БАКБ“ АД до „ОККО 1“ ЕООД и отчет по сметка се установява, че от сметка [банкова сметка] е нареден превод в полза на Р. 19 935,77 евро на 17.3.2011 г. На 27.6.2011 г. е закрита сметката и сумата е преведена в полза на БАКБ АД в размер на 90 166,60 евро. Въззивният съд в противоречие с нормата на чл. 34 от ЗЗД и на основание чл. 288 от ТЗ вр. чл. 40 от ЗЗД не е разгледал предпоставките за установяване дължимостта на посочените суми. Нормата на чл. 34 от ЗЗД предвижда, че при недействителност на договора между страните, всяка от тях дължи връщане на даденото по него. Установи се, че към момента на сключване на договора за залог управителят на „ОККО 1“ ЕООД е бил изрично упълномощен от Г. Б. като представител на собственика на капитала „О Ес Би Джи 2 М.“ П., М. да представлява последното дружество. Едновременно с това Д. Р. е бил управител с право да представлява, с Г. Б., заедно и по отделно, „ОККО 1“ ЕООД. Именно в това качество като едноличен собственик на капитала на „ОККО 1“ ЕООД, упълномощен от един от изпълнителните директори на „О Ес Би Джи 2 М.“ П., Д. Р. е взел решение от името на „ОККО 1“ ЕООД да учреди обезпечение – залог върху вземания от депозитната сметка в „БАКБ“ АД в своя лична полза. Въззивният съд е приел, че в случая не намира приложение нормата на чл. 40 от ЗЗД поради това, че тази норма не била приложима по отношение на управителя на дружество с ограничена отговорност и в отклонение на вече изложеното по-горе от настоящия състав. Налице е представителна власт при сключване на договора за залог. Д. Р. е бил представител на „ОККО 1“ ЕООД и на основание чл. 141, ал. 2 от ТЗ всички действия спрямо третите лица, извършени от него обвързват дружеството. При наличието на надлежна представителна власт е сключен договорът за особен залог между „ОККО 1“ ЕООД и „БАКБ“ АД за обезпечаване на вземането на банката по договор за кредит с длъжник Д. Р.. Нещо повече, освен обвързващото действие на управителя на „ОККО 1“ ЕООД, след изрично упълномощаване от един от изпълнителните директори на едноличния собственик на капитала, Д. Р. в качеството си на упражняващ правата на собственика, е взел решение за учредяване на залога. Съгласно представеното пълномощно са налице учредени права и за договаряне сам със себе си. При изследване на предпоставките по чл. 40 от ЗЗД се преценява налице ли е увреждане на имуществото. Доколкото се твърди обременяване на имуществото чрез учредяване на залог, то следва да се приеме, че не всяко дадено обезпечение може да представлява вреда по смисъла на чл. 40 от ЗЗД. А само това, за което към момента на сключване на договора се установи, че е неоправдано или да се установи, че е налице сигурност за настъпване на вредата за учредителя на залога. Изследването на недействителността на договора е само към момента на неговото сключване въз основа на обективно установените факти по делото. В случая е установено само учредяването на особен залог от „ОККО 1“ ЕООД в полза на Р.. Това учредяване на особен залог макар и да представлява обременяване на имуществото на „ОККО 1“ ЕООД не е доказано да се свързва със сигурност за настъпване на вредата за това дружество. Учредяването на обезпечение в полза на трето лице е свързано с вътрешни отношения между длъжника и лицето, дало залог в негова полза за обезпечение на задължението, в случая между Д. Р. и „ОККО 1“ ЕООД. С оглед анализа на доказателствата не може да се направи извод, че е налице липса на основание за учредяване на залога. Самото сключване на договора за залог предполага наличието на основание, на основание чл. 26, ал. 2, изр. 2 от ЗЗД. Отсъствието на основание не може да е основано само на житейски заключения, а следва да се установи от обективно налични факти, изключващи наличието на основание. Липсва нормативно установено или съществуващо в банковата практика задължение за банката да разкрива вътрешните отношения между длъжника и лицето, учредило залог в негова полза. Не може да се приеме, че със сигурност ще настъпи вреда, тъй като обезпечението макар и да учредява възможност на кредитора да получи изпълнение от залогодателя наред с възможността да получи изпълнение от длъжника, не е установено да съществува такава изначално установена обективна невъзможност за изпълнение или неплатежоспособност на длъжника. Наличието на отпускане на кредит означава, че банката е проверила финансовото състояние на Р., убедила се е че е налице платежоспособност и е отпуснала сумата с всички предоставени обезпечения. Изложените съображения от касатора относно размера на отпуснатата сума, статута на кредитополучателя като чужденец, както и целта на кредита, не могат да обосноват наличие на изключителност по отношение на предоставения кредит. Действително, с оглед икономическите условия в Р България сумата от 600 000 евро е в голям размер. Но това само по себе си не може да определи, че не е налице сигурност във възможността кредитополучателя да изпълни задължението си и в уговорените срокове да върне заетата сума на банката. Така както са посочени в договора за банков кредит, условията, при които е отпуснат, не съществува причина поради която от размера на кредита да може да се направи извод, че е без основание и е сключен с единствена цел да бъде допуснато неизпълнение на задълженията по него и да се удовлетвори банката от учредения залог на вземания. От анализа на доказателствата не може да се направи извод, че банката е знаела или не е могла да не знае, че ще настъпи неизпълнение на задълженията по договора за кредит и със сигурност ще се пристъпи към изпълнение срещу заложния длъжник – „ОККО 1“ ЕООД. В хипотезата на установяване на субективния елемент по чл. 40 от ЗЗД следва да се установи такова знание на факт, че именно към момента на сключване на договора, със сигурност ще настъпи вреда за дружеството, каквото в случая не се установява. Твърдението за наличие на конфликт на интереси и необходимостта банката да получи уверение от дружеството – собственик на капитала поради липса на надлежна представителна власт от дружеството „О Ес Би Джи 2 М.“ П., М., при действието от името на дружеството от всеки двама от изпълнителните директори, е неоснователно. Наличието на надлежна представителна власт в случая е установена. Възражението е свързано с представителната власт на едноличния собственик на капитал. Както бе посочено, нормата на чл. 288 от ТЗ вр. чл. 40 от ЗЗД е налице само при надлежно възникнала и упражнена представителна власт на управителя спрямо дружеството с ограничена отговорност. Налице е право на управителя да взема решения за учредяване на обезпечения. Вътрешните отношения между дружеството и неговия управител и породените от действията на управителя задължения за дружеството, следва да са осъществени при противопоставяне от дружеството, което да е известно на банката, за да може да се приеме, че е налице недобросъвестност на същата и поради това да се приеме, че е действала във вреда на представляваното дружество. Вътрешните отношения между Р. и едноличния собственик на капитала не може да са основание за недобросъвестност на банката или да е действал при груба небрежност при договарянето. В случая няма данни, от които да се приеме, че банката знае или не е могла да не знае, че ще е налице вреда от сключения договор за залог за залогодателя. В конкретния случай залогодателят е вложител и по силата на договора за особен залог, учредява обезпечение на вземането си по конкретната сметка към банката в полза на кредитополучател, негов управител. Наличието едно и също физическо лице, в изпълнение на правоотношенията, очертани по-горе, само по себе си не може да е основание да се приеме, че банката е била длъжна да изисква допълнително изявления от едноличния собственик на капитала. Както бе посочено действията на търговеца са били в съответствие с нормата на чл. 141, ал. 2 от ТЗ. При наличие на конфликт на интереси следва да се прецени положена ли е дължимата грижа за защита добросъвестните действия на страните в правоотношението и при тази преценка, както бе изложено и по-горе, не се установява съществуването на нормативно изискване или на банкова практика, изискващи разкриването на правоотношенията между длъжника и лицето, което учредява залог в негова полза. Обстоятелството, че банката дължи полагане на дължимата грижа по договора за банков влог, не формира противоречие в интересите й като кредитодател по договора за кредит, както и като ползващо се от обезпечението по договора за залог обезпечение. Поради това в случая съдът намира, че банката не е била недобросъвестна или да е действала при груба небрежност в неизпълнение на задължението да действа добросъвестно към момента на сключване на договора. По отношение на Анекс 2 от 15.03.2011 г. и твърдяната недействителност следва да се приеме, че с него е налице изменение на съществуващия договор, съгласно който е дадено съгласие от залогодателя „ОККО 1“ ЕООД да се преведе по сметка на кредитополучтаеля Р. сумата, необходима за погасяване на задълженията му, произтичащи от договора за банков кредит. Анекс 2 представлява изменение на вече сключения договор за залог. Макар и да предвижда превод по сметка на кредитополучателя – управител, не може да се приеме, че банката е недобросъвестна към момента на сключване на Анекса. Недействителността се преценява не към момента на изпълнението върху заложените вземания срещу залогодателя, а към момента на сключване на договора. Анекс 2 няма самостоятелен характер, той не може да се отдели от вече сключения договор за залог. Поради това не може да се приеме, че знанието на банката за превод по сметка на длъжника, означава знание за директно увреждане на залогодателя „ОККО 1“ ЕООД. На практика с Анекс 2 се освобождава от депозит посочената сума и се превежда по сметка на кредитополучателя. Но самото сключване на Анекс 2 не е свързано с недобросъвестност на банката за увреждане на залогодателя. От заложеното имущество – вземане от депозитна сметка се превежда по сметка на кредитополучателя, от където банката да се удовлетвори. В тази част банката дава съгласие сумата да бъде освободена, т.е. да се освободи залогът. Преводът по сметка на управителя, за да настъпи удовлетворение на падежа на задължението по договора за кредит означава плащане от дружеството „ОККО 1“ ЕООД към управителя. Знанието на този факт не прави недействителен Анекс 2 поради недобросъвестност на банката. Волята на банката засяга съгласието й за освобождаване на залога, но не и знание на факта, че по този начин настъпва вреда за „ОККО 1“ ЕООД. Този извод следва от обстоятелството, че няма знание за това какви са отношенията между залогодателя „ОККО 1“ ЕООД и управителя, за да се учреди залогът и да се преведе сумата. Анекс 2 е израз и на вътрешните отношения между залогодателя и длъжника, за които няма данни банката да е узнала. Анексът не създава различни права и задължения, за да може да се приеме, че е налице неговата самостоятелна недействителност, както сочи касаторът. Обстоятелството, че има знание, че сумата ще е по сметката на длъжника към падежа на задължението не означава знание на факт за настъпване на вредата. Действително е налице намаление на имуществото на залогодателя. Но то не е изолирано от вътрешните отношения между залогодателя „ОККО 1“ ЕООД и длъжника Р.. А при наличието на такива отношения намаляването на депозитната сметка, не може да се приеме, за пряко намаляване на имуществото на залогодателя. По изложените съображения не може да се установи недействителност на договора за залог и на Анекс 2 от 15.03.2011 г., сключен между „ОККО 1“ ЕООД и „БАКБ“ АД, на основание чл. 40 от ЗЗД. Това от своя страна не дава възможност да се приеме, че банката неоснователно е събрала сумите, както се твърди от „ОККО 1“ ЕООД. Поради отсъствие на елементите на фактическия състав за неоснователно обогатяване, ще следва да се приеме, че исковете са неоснователни. При съвпадане на крайния извод на въззивния съд относно липсата на неоснователно обогатяване и извода на настоящата инстанция следва да се остави в сила обжалваното решение. Така мотивиран Върховният касационен съд на Р България Р Е Ш И ОСТАВЯ В СИЛА решение № 354 от 09.02.2018 г. по т.д. 5624/17 г. на Апелативен съд – София в обжалваната част . Решението не може да се обжалва. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: